В современной научной литературе квалификацию покушения при наличии ошибочных представлений в квалифицирующих обстоятельствах и фактическом наступлении общественно опасных последствий именуют юридической фикцией.
Такое мнение выразил А.И.Рарог по вопросу квалификации убийства мнимо беременной женщины: «Думается, что подобное преступление должно квалифицироваться как покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности. Такая оценка деяния учитывает, с одной стороны, направленность умысла на убийство при отягчающем обстоятельстве, а с другой — то, что фактически не пострадал специфический непосредственный объект преступления (жизнь именно беременной женщины). При квалификации преступлений, совершенных с ошибочным предположением о наличии квалифицирующих обстоятельств, которые фактически отсутствуют, допускается юридическая фикция: фактически оконченное преступление квалифицируется как покушение. Эта фикция оправдана тем, что хотя общественно опасное последствие и наступило, но все же в реальной действительности оно не сопровождалось тем квалифицирующим обстоятельством, которое охватывалось сознанием виновного и которое в соответствии с направленностью умысла обосновывает усиление ответственности» <1>.
<1> Рарог, А.И. Квалификация преступлений по субъективным признакам / А.И.Рарог. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. — С. 183.
К.Дядюн со ссылкой на А.И.Рарога также оправдывает использование юридической фикции: «В данной ситуации должна применяться так называемая юридическая фикция: фактически оконченное преступление квалифицируется как покушение. Эта фикция оправдана тем, что хотя общественно опасное последствие и наступило, но все же в реальной действительности оно не сопровождалось тем квалифицирующим обстоятельством, которое охватывалось сознанием виновного и которое в соответствии с направленностью умысла обосновывает усиление наказания» <2>.
<2> Дядюн, К. Квалификация убийства женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности / К.Дядюн // Уголовное право. — 2011. — N 3. — С. 25.
А.И.Ситникова к недостаткам определения покушения в Уголовном кодексе Республики Беларусь (далее — УК Республики Беларусь) отнесла игнорирование «так называемых фиктивных покушений, имеющих место при фактической ошибке, когда содеянное квалифицируется как покушение на совершение более тяжкого преступления, чем совершено фактически» <3>. К мнению А.И.Ситниковой присоединилась И.Р.Шикула <4>.
<3> Ситникова, А.И. Виды неоконченных преступлений в современном уголовном праве // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники: материалы III Междунар. науч.-практ. конф., Москва, 29 — 30 мая 2003 г. / редкол.: В.С.Комиссаров (отв. ред.) [и др.]. — М.: ЛексЭст, 2004. — С. 163.
<4> Шикула, И.Р. Проблемные вопросы квалификации убийства женщины, находящейся в состоянии беременности // Современные проблемы гуманитарных и естественных наук: материалы XXI Междунар. науч.-практ. конф., Москва, 24 — 25 декабря 2014 г. / Науч.-инф. издат. центр «Институт стратегических исследований». — М., 2014. — С. 228.
Юридической фикцией называет признание оконченного преступления неоконченным Г.А.Есаков: «Следует также обратить внимание на то, что квалификация действий как покушение на преступление является в ряде случаев юридической фикцией: в реальности оконченные по своему фактическому содержанию действия квалифицируются как покушение. Такой прием квалификации обусловлен субъективной фактической ошибкой виновного в отношении объективных признаков совершаемого деяния: им предполагается существование неких обстоятельств, влияющих на квалификацию содеянного, однако в реальности они отсутствуют. Так как покушение на незаконное приобретение наркотических средств следует квалифицировать действия лица, приобретающего сбываемые ему под видом наркотиков вещества; изнасилование потерпевшей, ошибочно полагаемой несовершеннолетней, подлежит квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «д» ч. 2 ст. 131 УК; и т.п.» <5>.
<5> Есаков, Г.А. Настольная книга судьи по уголовным делам / Г.А.Есаков, А.И.Рарог, А.И.Чучаев; отв. ред. А.И.Рарог. — М.: Проспект, 2010. — С. 58.
Оправдание так называемой юридической фикции предлагают А.П.Бохан и В.Д.Иванов <6>, по мнению которых хотя общественно опасное последствие и наступило, но все же в реальной действительности оно не сопровождалось тем квалифицирующим обстоятельством, которое охватывалось сознанием виновного и которое в соответствии с направленностью умысла обосновывает усиление наказания.
<6> Бохан, А.П. Особенности квалификации убийства мнимо беременной женщины / А.П.Бохан, В.Д.Иванов // Юристъ-Правоведъ. — 2013. — N 4. — С. 40 — 43.
Необходимость фикции для обоснования усиления уголовной ответственности утверждает А.В.Грошев, хотя и ссылается при этом на самодостаточное и без фикции обстоятельство: «Необходимо подчеркнуть, что момент окончания преступления — это не только временной фактор (с точки зрения стадий совершения преступления), но и необходимое юридическое свойство оконченного преступления, имеющее вполне определенное фактическое содержание. В ряде случаев указанные свойства момента окончания преступления не совпадают, соответственно не совпадают юридический (законодательный) и фактический моменты окончания преступления. В таких случаях юридический момент окончания преступления становится правовой фикцией, позволяющей констатировать основание уголовной ответственности на более ранней стадии совершения преступления» <7>.
<7> Актуальные проблемы уголовного права: учеб. для магистрантов / отв. ред. И.А.Подройкина. — М.: Проспект, 2015. — С. 197.
Юридической фикцией называют квалификацию фактической ошибки Н.В.Огородникова, О.А.Ругина и другие авторы <8>.
<8> Российское уголовное право. Особенная часть: учеб. для вузов / под ред. В.П.Коняхина, М.Л.Прохоровой. — М.: Контракт, 2015. — С. 91; Загрядская, Е.А. Проблемы квалификации убийства женщины, заведомо для виновного находящегося в состоянии беременности / Е.А.Загрядская // Расследование преступлений: проблемы и пути их решения. — 2015. — N 2. — С. 47 — 49.
Сам факт признания юридической фикцией такого рода правовой оценки неоконченного преступления свидетельствует о том, что юридически правильным (не фиктивным) считается отнесение к покушению только случаев недоразвития объективной стороны вследствие недостижения преступного результата.
Именно на таком понимании содержания покушения формируется другая точка зрения: не должно быть признано покушением деяние, фактически завершенное наступлением предусмотренного законом преступного результата, даже в том случае, если имела место фактическая ошибка в признаках состава преступления.
На таком прочтении уголовного закона настаивает, например, Т.И.Безрукова: «Во-первых, ненаступление желаемого результата при фактической ошибке и при покушении на совершение преступления происходит по разным причинам: при покушении таковой являются независящие от виновного обстоятельства, а при фактической ошибке — неверное представление, допускаемое при оценке объектов окружающего мира, которое нельзя отнести к независящим от лица обстоятельствам. Во-вторых, при покушении развитие преступления прерывается и его объективная сторона остается незавершенной. «Покушение как деятельность, направленная на исполнение преступления, означает совершение действий, способных при беспрепятственном развитии причинной связи причинить преступный результат, который если и не наступает в действительности, то лишь по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного» (Уголовное право. Часть общая. Пределы и виды дифференциации уголовной ответственности: учеб. пособие: в 4 т. / П.А.Волостнов [и др.]; отв. ред. И.Я.Козаченко. — Екатеринбург: изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1992. — 2 т. — 216 с.). Иными словами, виновный при покушении осознает незавершенность преступного деяния; при допущенной же ошибке он, напротив, полагает, что желаемое преступное деяние совершено и ожидаемые последствия наступили».
Из таких рассуждений Т.И.Безрукова делает вывод о том, что «при допущенной виновным фактической ошибке содеянное необходимо квалифицировать как оконченное преступление, руководствуясь направленностью его умысла» <9>.
<9> Безрукова, Т.И. Проблема квалификации деяния, совершенного в условиях фактической ошибки / Т.И.Безрукова // Российский юридический журнал. — 2007. — N 3. — С. 151, 153.
Свое понимание фактической ошибки автор предлагает закрепить непосредственно в УК Российской Федерации ст. 28.1 в следующем виде: «Фактической ошибкой является неверное представление лица о завершенности охватываемого умыслом общественно опасного деяния, в то время как вред причинен общественным отношениям, охраняемым иной уголовно-правовой нормой, при отсутствии признаков неоконченного преступления» <10>.
<10> Безрукова, Т.И. Фактическая ошибка: вопросы классификации и квалификации: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Т.И.Безрукова. — Екатеринбург, 2008. — С. 10.
Наиболее остро дискуссия вокруг юридической неоконченности фактически оконченного преступления развернулась в связи с квалификацией убийства при ошибке в квалифицирующих обстоятельствах, в том числе и квалификации убийства мнимо беременной женщины. Можно было бы ограничиться констатацией наличия разночтений данного вопроса в научной литературе, что ей донельзя свойственно, если бы не позиция высшей судебной инстанции России, которая перевела проблему в принципиальную плоскость своими решениями по конкретным уголовным делам.
По указанной причине следует сделать нелирическое отступление и прерваться на время для более детального освещения означенной коллизии с убийством мнимо беременной женщины, после чего перейти непосредственно к понятию неоконченного преступления.
Знание субъекта о беременности потерпевшей предполагает определенную степень убежденности лица в существовании указанного признака. Однако такая убежденность остается его личной субъективной оценкой и не может приравниваться к соответствию действительности. То есть знание о беременности потерпевшей может иметь место и при отсутствии фактической беременности, и наоборот, убежденность в отсутствии беременности может существовать при наличии фактической беременности. Именно это знание, а не его соответствие или несоответствие фактическому состоянию является субъективным основанием для вменения рассматриваемого отягчающего признака. Вместе с тем если не отменять ответственности за убийство, ошибочное предположение об истинном состоянии потерпевшей оказывает непосредственное влияние на квалификацию. К такого рода случаям должны применяться правила оценки фактической ошибки, имеющей юридическое значение.
Если субъект ошибочно считал, что потерпевшая не является беременной, хотя в действительности она была беременной, то содеянное квалифицируется в зависимости от конкретных обстоятельств преступления по ч. 1 или ч. 2 ст. 139 УК Республики Беларусь (ст. 105 УК Российской Федерации), но без указания на п. 3 ч. 2 ст. 139 УК Республики Беларусь (не как убийство заведомо для виновного беременной женщины).
Если виновный убил потерпевшую, ошибочно считая, что она беременна, хотя в действительности она не была беременной, содеянное следует квалифицировать по ч. 1 ст. 14 и п. 3 ч. 2 ст. 139 УК Республики Беларусь как покушение на убийство заведомо для виновного беременной женщины. Такая рекомендация по квалификации содержится в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 17.12.2002 N 9 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 139 УК)».
Объяснение подобной квалификации находим, например, в энциклопедии уголовного права: «Фактически виновный совершил простое убийство, т.е. предусмотренное ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации. Однако он стремился причинить смерть беременной женщине. И если бы женщина оказалась беременной, как это ошибочно полагал виновный, то его действия квалифицировались бы по п. «г» ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации. Однако данного преступного результата виновный не достиг по причинам, от него не зависящим. Поскольку умысел виновного был направлен на совершение квалифицированного убийства, то его действия и должны квалифицироваться по направленности умысла, т.е. по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации. Покушение на квалифицированное убийство более опасно, чем оконченное простое. Поэтому правильным представляется квалификация содеянного именно как покушение на квалифицированное убийство, несмотря на то что фактически виновный совершил простое убийство, т.е. предусмотренное ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации.
Данная квалификация, на наш взгляд, наиболее полно отражает направленность действий виновного лица и соответствует принципу субъективного вменения, на котором основывается уголовное право. Так, если умысел виновного был направлен на совершение более общественно опасного преступления, чем фактически содеянное им, то квалификация должна быть по направленности его умысла» <11>.
<11> Энциклопедия уголовного права: в 35 т. — Т. 13: Преступления против жизни и здоровья. — СПб.: Издание профессора Малинина — МИЭП при МПА ЕврАзЭС, 2013. — С. 309; Корнеева, А.В. Теоретические основы квалификации преступлений: учеб. пособие / А.В.Корнеева; под ред. А.И.Рарога. — М.: ТК Велби: Проспект, 2006. — С. 105; Уголовное право России. Особенная часть: в 2 т. — Т. 1: Преступления против личности. Преступления в сфере экономики: учеб. для академического бакалавриата / под ред. О.С.Капинус. — М.: Юрайт, 2016. — С. 31.
По правилам оценки фактической ошибки в квалифицирующих признаках считает необходимым оценивать убийство мнимо беременной женщины А.Ю.Захаров: «При таком подходе ошибка лица в наличии квалифицирующих преступных обстоятельств должна рассматриваться как покушение на совершение квалифицированного преступления» <12>.
<12> Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учеб. / под ред. А.В.Бриллиантова. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2015. — С. 334 — 335.
А.И.Коробеев соглашается с такой квалификацией, руководствуясь принципом «из нескольких зол выбрать меньшее» <13>.
<13> Актуальные проблемы уголовного права. Часть Особенная: учеб. / под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай. — М.: Проспект, 2016. — С. 16.
Иногда в уголовно-правовой литературе предлагается для оценки рассматриваемой ситуации использовать правило квалификации ошибки в потерпевшей. Например, А.Н.Пашнин утверждает следующее: «Отдельные сложности в квалификации по данному пункту связаны с ситуациями, когда виновный субъективно был уверен, что потерпевшая является беременной, однако в ходе расследования убийства выясняется, что фактически беременности нет. В данном случае необходимо применять общее правило квалификации при фактической ошибке в потерпевшем и привлекать виновного к ответственности за покушение на убийство беременной женщины по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 2 ст. 105 УК» <14>. Дело в том, что ошибка в потерпевшей может быть разного рода: такая ошибка может иметь юридическое значение, но может и не иметь его. В зависимости от значимости ошибки в потерпевшей (потерпевшем) определяется и ее влияние на квалификацию. В данном случае необходимо вести речь не об ошибке в потерпевшей, а об ошибке в квалифицирующем обстоятельстве, каковым в рассмотренном преступлении выступает особое состояние потерпевшей. Подлежащее применению правило могло бы быть сформулировано так: если субъект совершает преступление с прямым умыслом и с квалифицированным составом, но в действительности квалифицирующий признак отсутствует, содеянное квалифицируется как покушение на преступление с квалифицированным составом. Данное правило применяется и в том случае, если фактически содеянным причинены общественно опасные последствия, однако отсутствует требуемый квалифицирующий признак.
<14> Уголовное право России. Особенная часть: учеб. / П.В.Агапов [и др.]; отв. ред. Р.А.Сабитов. — 2-е изд., перераб. и доп. — Тюмень: Тюмен. ин-т повышения квалификации сотрудников МВД России, 2013. — С. 43.
Применительно к указанной ситуации А.И.Рарог, как уже отмечалось, говорит о фикции при квалификации оконченного преступления как неоконченного: «Наиболее правильным представляется мнение, что при ошибочном представлении виновного о наличии беременности потерпевшей ее убийство следует квалифицировать как покушение на то преступление, которое охватывалось его умыслом, т.е. по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации. Такая квалификация соответствует направленности умысла виновного на лишение жизни женщины, находящейся в состоянии беременности, и учитывает то обстоятельство, что поставленная цель не была достигнута по причинам, не зависящим от воли виновного. Именно недостижением намеченной цели обусловлено применение юридической фикции: деяние, представляющее оконченное преступление, квалифицируется как покушение» <15>. В другой своей работе автор писал: «Думается, что подобное преступление должно квалифицироваться как покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности. Такая оценка деяния учитывает, с одной стороны, направленность умысла на убийство при отягчающем обстоятельстве, а с другой стороны, то, что фактически не пострадал специфический непосредственный объект преступления (жизнь именно беременной женщины). При квалификации преступлений, совершенных с ошибочным предположением о наличии квалифицирующих обстоятельств, которые фактически отсутствуют, допускается юридическая фикция: фактически оконченное преступление квалифицируется как покушение. Эта фикция оправдана тем, что хотя общественно опасное последствие и наступило, но все же в реальной действительности оно не сопровождалось тем квалифицирующим обстоятельством, которое охватывалось сознанием виновного и которое в соответствии с направленностью умысла обосновывает усиление ответственности» <16>.
<15> Рарог, А.И. Преступления против жизни. Преступления против личности в уголовном праве Беларуси, России и Украины / П.А.Андрушко [и др.]; отв. ред. А.И.Чучаев. — М.: Проспект, 2014. — С. 209.
<16> Рарог, А.И. Проблемы квалификации преступлений по субъективным признакам: монография / А.И.Рарог. — М.: Проспект, 2015. — С. 150 — 151.
Нельзя не согласиться с такой квалификацией, как нельзя не сделать и замечание: при квалификации нет фактически содеянного преступления и юридически содеянного преступления, нет и фикции в виде признания фактически оконченного юридически неоконченным.
Изложенная квалификация убийства при наличии ошибки в беременности потерпевшей в науке уголовного права не является единственно принятой. Помимо указанного к числу возможных вариантов квалификации относятся следующие.
1. Содеянное квалифицируется как оконченное преступление с квалифицированным составом — убийство заведомо для виновного беременной женщины. В одном из комментариев к УК Российской Федерации находим следующее утверждение: «Поэтому если виновный думал, что женщина беременна (например, она сказала ему об этом), но на самом деле она не была беременна, все равно содеянное квалифицируется по п. «г» данной статьи (по умыслу виновного)» <17>. В курсе уголовного права Московского государственного университета написано, что «ситуация должна решаться по правилам об ошибке в личности потерпевшего, которая не влияет на квалификацию. В таких случаях содеянное квалифицируется по п. «г» ч. 2 ст. 105 УК как оконченное преступление» <18>. С.В.Бородин так объяснил оконченность преступления на примере из судебной практики по известному делу Л.: «Он заблуждался, полагая, что личность потерпевшей обладает теми качествами, которые влекут для него повышенную ответственность за убийство… Исходя из этого действия Л. следовало бы квалифицировать как покушение на убийство при отягчающих обстоятельствах по ст. 15 и п. «ж» ст. 102 УК РСФСР (ст. 30 и п. «г» ст. 105 УК). Но в данном случае с таким предложением согласиться нельзя, поскольку потерпевшей причинена смерть и налицо оконченное преступление» <19>. Между «как надо» и «как правильнее» предлагают выбирать студентам авторы одного из курсов уголовного права: «Если виновный ошибочно считает, что потерпевшая беременна, то посягательство на ее жизнь по направленности умысла охватывается п. «г» ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации. Однако в силу того что фактически не совершено убийство женщины, находящейся в состоянии беременности, такие случаи правильнее квалифицировать со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК Российской Федерации (покушение на убийство)» <20>.
<17> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В.И.Радченко, науч. ред. А.С.Михлин. — М.: ТК Велби: Проспект, 2008. — С. 171.
<18> Курс уголовного права: учеб. для вузов: в 5 т. — М.: Зерцало, 1999 — 2002. — Т. 3: Особенная часть / Г.Н.Борзенков [и др.]; под ред. Г.Н.Борзенкова, В.С.Комиссарова. — 2002. — С. 118.
<19> Бородин, С.В. Преступления против жизни / С.В.Бородин. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. — С. 136.
<20> Курс уголовного права: в 4-х т. — Т. 3. Особенная часть: учеб. для вузов / под ред. М.А.Кириллова, В.И.Омигова. — Чебоксары — Пермь: ЧКИ РУК, 2015. — С. 40.
2. Содеянное квалифицируется как оконченное преступление — убийство с основным составом (при отсутствии иных квалифицирующих признаков). Л.А.Андреева утверждает: «Представляется, что единственно возможной в таких случаях является квалификация убийства как оконченного простого, т.е. фактическую ошибку в квалифицирующем признаке следует толковать в пользу виновного лица» <21>. Н.В.Тыдыкова называет такую квалификацию небезупречной, а потому, на ее взгляд, «при отсутствии безупречно правильного, теоретически точного варианта квалификации необходимо выбрать наименее порочный из существующих неправильных. Таким видится второй вариант, так как он, во-первых, в теоретическом аспекте показывает минимум недостатков, во-вторых, позволяет обеспечить интересы обвиняемого в совершении рассматриваемого преступления, в-третьих, учесть направленность умысла виновного на убийство женщины в состоянии беременности при назначении наказания. Именно по этому пути и должна идти правоприменительная практика. Аналогичные рекомендации можно сформулировать и для иных составов преступлений при заблуждении лица в квалифицирующих признаках» <22>. По сути, автором, как и иными сторонниками данного подхода, предлагается перевести квалифицирующее обстоятельство в разряд отягчающих.
<21> Андреева, Л.А. Квалификация убийств, совершенных при отягчающих обстоятельствах: учеб. пособие / Л.А.Андреева. — Генер. прокуратура Рос. Федерации, С.-Петерб. юрид. ин-т. — СПб., 1998. — С. 15.
<22> Тыдыкова, Н.В. Квалификация преступления при заблуждении лица относительно квалифицирующего признака состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации / Н.В.Тыдыкова // Вестник Алтайской академии экономики и права. — 2011. — N 1. — С. 153.
Особо «умиляет» стремление авторов поставить квалифицирующий признак в пользу виновного лица и обеспечить интересы обвиняемого в совершении рассматриваемого преступления.
3. Содеянное квалифицируется как оконченное преступление — убийство с основным составом и как покушение на убийство заведомо для виновного беременной женщины по совокупности преступлений <23>. Так, Э.В.Кабурнеев считает, что «действия виновного должны квалифицироваться как оконченное преступление без отягчающих и как покушение на аналогичное преступление при отягчающих обстоятельствах, поскольку такая квалификация позволяет непосредственно установить деяние, совершенное субъектом преступления» <24>. В учебно-практическом комментарии к УК Российской Федерации утверждается: «Если виновный исходит из ошибочного предположения о беременности потерпевшей, которой в действительности не было, содеянное надлежит квалифицировать по совокупности двух преступлений — покушения на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, и оконченного простого или квалифицированного другим отягчающим обстоятельством убийства (ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 105 и ч. 1 ст. 105 либо ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации с другим пунктом). Налицо в данном случае будет именно идеальная совокупность указанных преступлений» <25>. Идеальной совокупностью двух убийств считают убийство одной мнимо беременной женщины и некоторые другие авторы <26>.
<23> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под общ. ред. Н.Г.Кадникова. — М.: Книжный мир, 2005. — С. 255.
<24> Кабурнеев, Э.В. Особенности дифференциации и квалификации убийств, совершаемых с отягчающими обстоятельствами / Э.В.Кабурнеев // Юридический мир. — 2007. — N 2. — С. 32.
<25> Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. А.Э.Жалинского. — 2-е изд., исправл. и доп. — М.: Эксмо, 2006. — С. 310.
<26> Борисов, А.Б. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) с постатейными материалами и практическими разъяснениями официальных органов / А.Б.Борисов. — 6-е изд., перераб. и доп. — М.: Книжный мир, 2012. — С. 246; Грищук, В.К. Преступления против жизни в уголовном праве Украины // Преступления против личности в уголовном праве Беларуси, России и Украины / П.А.Андрушко [и др.]; отв. ред. А.И.Чучаев. — М.: Проспект, 2014. — С. 484.