Небезынтересными для уяснения квалификации являются научные дискуссии и судебная практика в Российской Федерации.
По мнению Г.Н.Борзенкова, “ситуация должна решаться по правилам о фактической ошибке (ошибке в свойствах личности потерпевшего), которая не влияет на квалификацию. В таких случаях содеянное квалифицируется по п. “г” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации как оконченное преступление” <1>. А вот и объяснение причин невлияния на квалификацию: “Убийство женщины, которую виновный ошибочно считал беременной, следовало бы считать покушением на преступление, предусмотренное п. “г” ч. 2 комментируемой статьи, исходя из направленности умысла. Однако, учитывая, что смерть фактически причинена, содеянное нельзя считать покушением, иначе виновный получил бы необоснованную льготу при назначении наказания (ч. 3 ст. 66 УК)” <2>.
<1> Борзенков, Г.Н. Квалификация преступлений против жизни и здоровья: учеб.-практ. пособие / Г.Н.Борзенков. – М.: Зерцало-М, 2005. – С. 53.
<2> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. В.М.Лебедев. – 14-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт, 2014. – С. 273.
Поддержана такая позиция и авторами одного из учебников <3>. С данной позицией можно было бы согласиться, если бы речь шла об ошибке в личности беременной женщины, например вместо беременной Сидоровой убита беременная Петрова. Однако указанное Г.Н.Борзенковым свойство является квалифицирующим обстоятельством, которое по определению не может не влиять на квалификацию, поскольку относится к признакам состава преступления, имеющим юридическое значение.
<3> Уголовное право: особенная часть: учеб. / В.Т.Гайков [и др.]. – Ростов н/Д: Феникс, 2008. – С. 49.
В статье, посвященной вопросам квалификации посягательства на жизнь мнимо беременной женщины, А.И.Ситникова пишет: “Вариант квалификации по правилам совокупности, предложенный сторонниками этого подхода, был положен в основу при вынесении приговора судами первой и кассационной инстанций по делу Кайсина. Однако Президиум Верховного Суда Российской Федерации удовлетворил надзорное представление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации об исключении из судебного решения осуждения Кайсина по ч. 3 ст. 30, п. “г” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации по следующим основаниям: во-первых, одни и те же действия виновного квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. “г” ч. 2 ст. 105 и ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации; во-вторых, квалификация действий виновного как покушения является излишней; в-третьих, умысел виновного на покушение на жизнь потерпевшей был реализован полностью, и в результате его действий наступила смерть потерпевшей” <4>. А.И.Ситниковой принадлежит и следующее обоснование квалификации мнимо беременной женщины как оконченного убийства с основным составом: “На наш взгляд, следует поддержать мнение, согласно которому следует квалифицировать по ч. 1 ст. 105 УК действия лица, посягнувшего на жизнь женщины, ошибочно принятой за беременную. Такой подход максимально учитывает реальные последствия, в большей мере выражающие общественную опасность содеянного, чем содержание и направленность умысла, о котором зачастую судят со слов преступника. Умысел изменчив, может трансформироваться, а последствия всегда реальны” <5>. Подобное обоснование находим у составителя курса лекций Н.П.Печникова: “Президиум Верховного Суда Российской Федерации сделал попытку разрешить эту сложную ситуацию в определении по конкретному уголовному делу, в котором действия виновного переквалифицированы на ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации. На наш взгляд, подобная квалификация учла фактические последствия, в большей мере выражающие общественную опасность содеянного, чем направленность и содержание умысла, о котором зачастую судят со слов виновного” <6>.
<4> Ситникова, А.И. Оконченное и неоконченное посягательство на жизнь мнимо беременной женщины / А.И.Ситникова // Российский следователь. – 2007. – N 14. – С. 17.
<5> Ситникова, А.И. Проблемы квалификации убийства женщины при ошибке в свойствах ее личности / А.И.Ситникова // Уголовное право. – 2008. – N 2. – С. 76.
<6> Стадии совершения преступления: курс лекций / сост. Н.П.Печников. – Тамбов: Изд-во Тамб. гос. техн. ун-та, 2008. – 64 с. – Режим доступа: http://www.tstu.ru/book/elib/pdf/2008/pechnikov_stad_cover_prestup.pdf. – Дата доступа: 12.01.2017.
Поскольку указанное дело Кайсина и позиция Президиума Верховного Суда Российской Федерации весьма поучительны, целесообразно изложить сам пример из судебной практики Российской Федерации.
Одни и те же действия виновного необоснованно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. “г” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации и ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации (покушение на убийство и убийство) – постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации N 361п04пр по делу Кайсина.
Установлено, что, после того как потерпевшая К. сообщила Кайсину о своей беременности и потребовала деньги, угрожая в противном случае заявить о ее изнасиловании Кайсиным, последний ударил ее бутылкой по голове и несколько раз ногой по лицу. Когда потерпевшая потеряла сознание, Кайсин накинул ей на шею петлю и привязал к ручке створки печи. В результате механической асфиксии потерпевшая скончалась на месте происшествия.
Экспертами, проводившими судебно-медицинскую экспертизу, установлено, что в состоянии беременности потерпевшая не находилась.
Суд первой инстанции квалифицировал эти действия Кайсина по ч. 3 ст. 30, п. “г” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации и ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации как покушение на причинение смерти потерпевшей, заведомо для него находившейся в состоянии беременности, и умышленное причинение смерти потерпевшей.
Суд кассационной инстанции оставил приговор без изменения.
Заместитель Генерального прокурора Российской Федерации в надзорном представлении просил изменить судебные решения, исключить из осуждения Кайсина ч. 3 ст. 30, п. “г” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации.
Президиум Верховного Суда Российской Федерации удовлетворил надзорное представление прокурора по следующим основаниям.
Согласно ч. 2 ст. 17 УК Российской Федерации совокупностью преступлений может быть признано одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями УК Российской Федерации.
Из приговора усматривается, что одни и те же действия Кайсина суд квалифицировал и как убийство, и как покушение на убийство, то есть по различным частям одной статьи УК Российской Федерации.
Президиум Верховного Суда Российской Федерации исключил из судебных решений осуждение Кайсина по ч. 3 ст. 30, п. “г” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации, поскольку умысел Кайсина на лишение жизни потерпевшей был полностью реализован и в результате его действий наступила смерть потерпевшей.
Таким образом, квалификация действий Кайсина как покушение на убийство является излишней <7>.
<7> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 2005. – N 1. – С. 21.
Занятая Президиумом Верховного Суда Российской Федерации позиция, по мнению Т.Н.Нуркаевой, “не является абсолютно безупречной”, однако, на ее взгляд, “в большей мере отражает степень общественной опасности содеянного, поскольку с одной стороны показывает направленность умысла виновного, а с другой – наступление преступного результата – смерти женщины” <8>.
<8> Нуркаева, Т.Н. Некоторые проблемы квалификации убийства, совершенного с отягчающими обстоятельствами / Т.Н.Нуркаева // Российский судья. – 2004. – N 7. – С. 28.
М.Бавсун и Н.Вишнякова, напротив, по делу Кайсина отмечают, что он “начал выполнять действия, непосредственно направленные на совершение преступления, предусмотренного п. “г” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации, но не довел их до конца по обстоятельствам, от него не зависящим, что подпадает под действие ч. 3 ст. 30 УК Российской Федерации, то есть покушение на преступление” <9>. Напротив, анализируя дело Кайсина, В.И.Зубкова считает, “что, если виновный знал о беременности потерпевшей, а после вскрытия трупа выясняется отсутствие беременности, действия виновного следует квалифицировать по п. “г” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации, так как, убивая потерпевшую, субъект знает, что она беременна” <10>.
<9> Бавсун, М. Влияние направленности умысла на квалификацию убийств, совершаемых при отягчающих обстоятельствах / М.Бавсун, Н.Вишнякова // Уголовное право. – 2006. – N 1. – С. 9.
<10> Зубкова, В.И. Ответственность за преступления против личности по законодательству России / В.И.Зубкова. – М.: Норма, 2005. – С. 31.
Проанализировав дело Кайсина, Г.Н.Борзенков заключает: “Рассматриваемая здесь ситуация в принципе должна решаться по правилам о фактической ошибке (ошибке в свойствах личности потерпевшего), которая не влияет на квалификацию. В таких случаях содеянное квалифицируется по п. “г” ч. 2 ст. 105 УК как оконченное преступление. Однако при назначении наказания нельзя не учитывать и отсутствие упомянутого выше объективного критерия тяжести содеянного: фактического лишения жизни именно беременной” <11>.
<11> Борзенков, Г.Н. Преступления против жизни и здоровья: закон и правоприменительная практика: учеб.-практ. пособие / Г.Н.Борзенков. – М.: Зерцало-М, 2008. – С. 72.
По тому же делу Н.И.Щипанова и В.В.Лалац предложили дифференцированный мотивами вариант квалификации: “Таким образом, на основании вышеизложенного мы считаем верным следующее утверждение: если виновный убивает женщину, полагая, что она беременна, но мотивом убийства является не ее состояние, то квалифицировать необходимо по ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации, тем более что беременной она все же не являлась. И в этом аспекте указанное решение Верховного Суда Российской Федерации является вполне оправданным. В другой ситуации, когда мотивом преступления является именно беременность, хотя бы и предполагаемая, действия виновного необходимо оценивать по п. “г” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации” <12>.
<12> Щипанова, Н.И. Квалификация убийства при ошибке лица в свойствах личности потерпевшей / Н.И.Щипанова, В.В.Лалац // Вестник Южно-Уральского гос. ун-та. Серия Право. – 2013. – Т. 13. – N 1. – С. 67 – 70.
Проблематичность квалификации действий Кайсина и иных подобных дел привела даже к тому, что поиск решения производится не в правовой плоскости, а с привлечением принципа целесообразности: “Уголовно-правовая оценка лишения жизни женщины, совершенного лицом, ошибочно полагавшим, что она находится в состоянии беременности, осуществляемая на основе принципа целесообразности, также должна быть дана с учетом указанных выше критериев: задач уголовного законодательства, назначения уголовного судопроизводства, принципа презумпции невиновности и др. Квалификация содеянного по ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации в большей степени отвечает рассматриваемому принципу” <13>. Больше всего в приведенном рассуждении Л.А.Кротовой поражает то, что целесообразность нарушения уголовного закона (по сути, субъективный произвол) обосновывается задачами уголовного законодательства и назначением уголовного судопроизводства.
<13> Кротова, Л.А. К вопросу о соотношении целесообразности и субъективного вменения при применении ст. 105 УК Российской Федерации // Категория “цель” в уголовном, уголовно-исполнительном праве и криминологии: материалы IV Рос. конгресса уголовного права, Москва, 28 – 29 мая 2009 г. / Моск. гос. ун-т им. М.В.Ломоносова. – М.: Проспект, 2009. – С. 535 – 536.
“Умысел Кайсина на лишение жизни потерпевшей был полностью реализован, и в результате его действий наступила смерть потерпевшей”, – утверждает Президиум Верховного Суда Российской Федерации. Однако ч. 1 ст. 29 УК Российской Федерации гласит буквально следующее: “Преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом”.
Вполне очевидно, что “наступление преступного результата – смерти женщины” относится к характеристике объективных признаков ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации. Но ведь преступление совершалось при наличии такого квалифицирующего признака, как беременность потерпевшей. О том, почему и куда вдруг исчез этот квалифицирующий признак – беременность потерпевшей – и Президиум Верховного Суда Российской Федерации, и разделяющие его мнение авторы лукаво умалчивают.
Однако в научной литературе Президиуму Верховного Суда Российской Федерации напрямую задаются не очень удобные для него вопросы, как это делает, например, Д.Ю.Краев в одной из своих статей: “Остается непонятным, почему Президиум Верховного Суда Российской Федерации, квалифицируя содеянное как “простое” убийство, обосновывает свою точку зрения тем, что умысел Г. “был полностью реализован”? Ведь это не так, поскольку Г. убивал потерпевшую, “будучи уверенным, что его сожительница Б. находится в состоянии беременности”, т.е. у него был умысел не просто на лишение жизни потерпевшей, а на лишение жизни потерпевшей, которая, по его твердому убеждению, была беременна (квалификация же по ч. 1 ст. 105 УК Российской Федерации предполагает, что виновный осознает, что женщина не беременна, и лишает ее жизни). Таким образом, виновный совершил умышленные действия, непосредственно направленные на убийство Б., заведомо для него находящейся в состоянии беременности, но при этом преступление не было доведено до конца по независящим от Г. обстоятельствам, а именно потому, что объективно Б. не была беременна (для оконченного состава преступления, предусмотренного п. “г” ч. 2 ст. 105 УК Российской Федерации, необходимо наличие объективного (беременность потерпевшей) и субъективного (знание виновного о беременности потерпевшей) признаков). Следовательно, в соответствии со ст. 30 УК Российской Федерации Г. совершил покушение на убийство женщины, заведомо для него находящейся в состоянии беременности” <14>.
<14> Краев, Д.Ю. Квалификация убийства мнимо беременной женщины / Д.Ю.Краев // Адвокатская практика. – 2014. – N 5. – С. 34 – 39.
Тем не менее подход Президиума Верховного Суда Российской Федерации видится принципиальным (иным он и не должен быть), что подтверждают и материалы обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2008 года. В этих материалах освещено дело Г. об убийстве сожительницы. Судом было установлено, что Г., будучи уверенным, что его сожительница Б. находится в состоянии беременности, на почве ссоры взял охотничье ружье и выстрелил потерпевшей в голову, в результате чего наступила смерть Б. Суд признал, что свой умысел на убийство женщины, заведомо для него находившейся в состоянии беременности, Г. не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как потерпевшая не находилась в состоянии беременности, о чем он не знал. Квалификация действий Г. как оконченного убийства с основным составом и покушения на убийство с квалифицированным составом была признана ошибочной. Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации N 420-П07 квалификация действий как покушение на убийство исключена как излишняя “с учетом того, что умысел Г. на лишение жизни потерпевшей был полностью реализован и в результате действий виновного наступила смерть потерпевшей, которая в состоянии беременности не находилась” <15>.
<15> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2008 года // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 2008. – N 8. – С. 18 – 19.
Хотелось бы узнать позицию Президиума Верховного Суда Российской Федерации по квалификации действий Г., если бы и умысел Г. на лишение жизни потерпевшей не был полностью реализован, и смерть потерпевшей не наступила. В этом случае было бы покушение на убийство заведомо беременной женщины или покушение на убийство с основным составом? А если бы намеченная жертва была действительно беременна, а по ошибке была бы убита другая и не беременная женщина? И если действительно позиция Президиума Верховного Суда Российской Федерации является принципиальной, то она должна быть распространена и на иные варианты ошибок в квалифицирующих обстоятельствах. Например, попытка отравить мучительно действующим ядом не должна будет быть покушением на убийство с особой жестокостью, если по ошибке дан быстродействующий яд и смерть наступила безболезненно. Ошибочное убийство рядового гражданина при посягательстве на жизнь лица, охраняемого специальными нормами, например ст. 277 УК Российской Федерации (посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля), должно квалифицироваться как “простое убийство”, и никакого покушения на террористический акт – убийство государственного деятеля – нет. Трудно даже представить, что подобная квалификация может быть когда-нибудь дана.
Тем не менее под такую квалификацию подводится теоретическая база.
Для оценки анализируемой ситуации С.Макаров в одной из статей предлагает не ограничиваться единственным правилом: “Выбор для оценки этих ситуаций правила квалификации преступлений при фактической ошибке как правила единственного, т.е. исходя из направленности умысла, без учета вреда основному объекту уголовно-правовой охраны, методологически необъяснимо и приводит к неверной оценке” <16>.
<16> Макаров, С. Правила и алгоритмы квалификации преступлений в теории и практике / С.Макаров // Уголовное право. – 2013. – N 4. – С. 33 – 39.
“Обсуждая варианты квалификации убийства женщины, которую виновный ошибочно полагал беременной”, автор счел необходимым отметить следующее:
- “квалификация деяния как “покушение на квалифицирующий признак” при том, что налицо все признаки оконченного преступления, противоречит правилам разрешения конкуренции уголовно-правовых норм (в данном случае – общей и специальной), так как полного поглощения деяния применяемой нормой не происходит. Наоборот, наступившие последствия (смерть женщины) выходят из-под уголовно-правовой оценки. Не подходит в данном случае и правило поглощения норм при квалификации неоконченной преступной деятельности, которая, как отмечалось выше, производится по признакам основного состава. Кроме того, наблюдается нарушение логического закона тождества в квалификационной деятельности, поскольку не соблюдается требование единства критериев принятия решения, искусственно в противоречие вводятся объекты основной и дополнительный”;
- “вина как признак субъективной стороны не является самостоятельным криминализационным основанием и соответственно самостоятельным фактическим основанием квалификации преступления, хотя и определяет пределы фактических обстоятельств, подлежащих уголовно-правовой оценке. Содержание и реализация принципа вины не дают оснований для нарушения иных принципов (законности, справедливости, объективности) и правил квалификации фактически оконченного единичного преступления”;
- “признак “заведомость” в рассматриваемом составе преступления не тождественен прямому конкретизированному умыслу и не гарантирует его наличие в каждом случае, так как характеризует интеллектуальный, но не волевой момент субъективной стороны преступления, не равнозначен он и цели преступления”;
- “злоупотребление принципом вины, неоправданное расширение его влияния на квалификацию, когда при любой неполной реализации умысла деяние квалифицировалось бы по направленности умысла, могут привести к нарушению принципов справедливости и объективности”;
- “рассматриваемые деяния подлежат квалификации в точном соответствии с фактическими обстоятельствами, характеризующими основной состав. При фактическом убийстве женщины субъективная ошибка в ее состоянии беременности не меняет ни объективную картину происшедшего, ни юридическое основание уголовно-правовой оценки” <16>.
С.Макаров выводит в качестве правила квалификации следующее положение:
“Стадия преступления определяется стадией реализации умысла по объекту и общественно опасным последствиям основного состава, предусмотренного диспозицией статьи Особенной части УК”.
Это правило, однако, как это принято в современной литературе, на поверку оказывается не таким уж и правилом, поскольку возможны различные варианты. Так, если квалифицирующим убийство обстоятельством оказывается ошибочный особо жестокий способ, то правило работает и содеянное квалифицируется как оконченное преступление с основным составом, если же ошибочная цель, например скрыть другое преступление, то не работает, и содеянное квалифицируется как оконченное квалифицированное убийство. Не учитывается правило основного состава и в случае направленности умысла на причинение вреда основному объекту, но в большей степени, поскольку причинение меньшего результата квалифицируется по направленности умысла. И все это указывает на то, считает автор, что сохраняется единство критерия и правила квалификации по основному непосредственному объекту.
Вот дословное воспроизведение авторской мысли: “Аналогичным образом следует квалифицировать деяния при неточной реализации умысла относительно обстоятельств, характеризующих способ преступления, а также мотива и цели. Данные обстоятельства, если они предусмотрены в качестве отягчающих обстоятельств, не адекватны по значимости признакам основного состава преступления, а лишь дополняют его. Если лицо стремилось совершить убийство особым способом (с особой жестокостью или группой лиц по предварительному сговору – по п. “д”, “ж” ч. 2 ст. 105 УК), но преступление совершено без указанных обстоятельств, деяние квалифицируется по признакам основного состава как оконченное убийство. Если убийство совершалось с целью скрыть другое преступление, однако эта цель не реализована, деяние квалифицируется как оконченное убийство с учетом данного обстоятельства (по п. “к” ч. 2 ст. 105 УК).
В случае направленности умысла на причинение вреда основному объекту, но в большей степени, деяние квалифицируется по направленности умысла, т.е. сохраняется единство критерия и правила квалификации по основному непосредственному объекту. Такое имеет место при квалификации, например, покушения на хищение в крупном и особо крупном размерах (п. “в” ч. 3 и п. “б” ч. 4 ст. 158 УК), покушения на сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размерах (п. “г” ч. 4 и ч. 5 ст. 2281 УК), поскольку данные обстоятельства характеризуют основной непосредственный объект преступления и его предмет” <16>.
Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что покушением на преступление должны признаваться не только случаи недовыполнения деяния или ненаступления общественно опасных последствий, но и случаи отсутствия в фактически завершенном преступлении иных признаков состава преступления.