Источники правового регулирования.
Договорные обязательства представляют собой область, регулируемую на трех уровнях. Во-первых, это унификация материально-правового регулирования на международном уровне. Причем в данной сфере можно говорить как об официальной унификации (Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980), Конвенция Организации Объединенных Наций «О договоре международной перевозки грузов (КДПГ) (заключена в г. Женеве 19.05.1956), Конвенция Международного института унификации частного права «О международном финансовом лизинге» (заключена в г. Оттаве 28.05.1988), Конвенция Международного института унификации частного права «О международном факторинге» (заключена 28.05.1988), Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (заключена 16.11.2001) и др.), так и более гибкой форме унификации — неофициальной (частно-правовой) унификации, осуществляемой международными организациями, к примеру Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) (Принципы УНИДРУА международных коммерческих договоров 2010), Комиссией Организации Объединенных Наций (ООН) по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) (Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» (принят в г. Нью-Йорке 12.06.1996, 16.12.1996)), Международной торговой палатой (МТП). Названная форма унификации в настоящее время наиболее востребована частным сектором, поскольку отличается гибкостью, чутким реагированием на изменение экономических отношений, появление новых форм хозяйствования, развитие научно-технического прогресса. В эти документы регулярно вносятся изменения. МТП, в частности, разработала Руководство по составлению коммерческих агентских контрактов, которое представляет собой обобщение сложившейся в международном коммерческом обороте практики и содержит перечень рекомендаций для сторон агентского соглашения, и Типовой коммерческий агентский контракт, адресованный непосредственно сторонам договора и предлагающий модель с несколькими альтернативами для выбора контрагентами. Документы, разработанные в шестидесятые годы XX века, пересматриваются ориентировочно один раз в десять лет. В настоящее время Типовой международный агентский договор действует в редакции 2015 года (публикация ICC N 766 E). Новая редакция включает такие вопросы, как продажа через сеть Интернет, а также принципы права, применимые к агентскому договору. Новая редакция Руководства по заключению договора франчайзинга принята в 2014 году (публикация ICC N 754 Е), актуальная версия Типового договора международной купли-продажи действует в редакции 2013 года (публикация ICC N 738 Е).
Несмотря на высокий уровень унификации, определенные сферы договорных отношений остаются неурегулированными. Единственным способом устранения существующих пробелов является применение второго, коллизионного метода — определение национального права, применимого к правоотношениям.
В-третьих, источником правового регулирования договорных отношений выступает нормативный массив государств, право которых подлежит применению, причем для этого уровня правового регулирования характерна такая тенденция, как сближение национальных правовых систем. Как правило, договорные обязательства регулируются нормами гражданских (торговых) кодексов (Беларусь, Германия, Российская Федерация, Эфиопия). В некоторых государствах названные нормы расположены в комплексных законах о контрактах, таких как Закон Великобритании о контрактах 1990 года, Закон Индии о контрактах 1872 года. Регулирование отдельного договорного вида (типа) специальным законом — достаточно редкая нормотворческая практика. Примером ее может служить Закон Бельгии об агентском договоре 1995 года. Большинство договоров, особенно в предмет которых входит реализация товаров (работ, услуг), и по сегодняшний день остаются в большинстве стран не урегулированными законодательно (дистрибьюторский договор, договор франчайзинга, который имеет специальное регулирование только в государствах — членах Содружества Независимых Государств (СНГ, Содружество)).
Таким образом, общей рекомендацией для отечественных субъектов хозяйствования является внимательное изучение нормативной базы заключаемого международного коммерческого договора, в том числе общих положений о договорах при отсутствии специального правового регулирования определенного договора, а также актов неофициальной унификации и правоприменительной практики.
Анализ новейших международно-правовых и национально-правовых коллизионных норм позволяет выделить определенные тенденции в регулировании договорных отношений.
Коллизионное правовое регулирование.
Во-первых, следует обозначить изменения в системе источников правового регулирования. В первую очередь это признание за международным договором роли полноценного источника правового регулирования <1>, нормы которого являются самоисполнимыми, т.е. имеют прямое действие <2>.
<1> Ануфриева, Л.П. Международное частное право: в 3 т.: учебник / Л.П.Ануфриева. — М.: БЕК, 2000. — Т. 1. Общая часть. — 288 с. — С. 149; Мызров, С.Н. Об источниках международного частного права в свете реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс].
<2> Алешина, А.В., Косовская, В.А. Конвенции о применимом праве как разновидность международных договоров [Электронный ресурс].
Следствием высокого уровня коллизионно-правовой унификации международных договорных отношений являются проблемы фрагментации международного права как между автономными режимами, так и в рамках одного режима. Так, по причине наличия нескольких международно-правовых источников регулирования коллизионных вопросов в СНГ с неодинаковым предметом регулирования и разным составом участников (Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (заключено в г. Киеве 20.03.1992) (далее — Киевское соглашение), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в г. Минске 22.01.1993) (далее — Минская конвенция), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в г. Кишиневе 07.10.2002) (далее — Кишиневская конвенция)) следует четко различать сферу их применения. Как подчеркивается в Докладе Исследовательской группы Комиссии международного права, представленном на пятьдесят восьмой сессии Генеральной Ассамблеи ООН <3>, последующий договор не всегда имеет приоритет перед предыдущим: «Принцип lex posterior имеет максимальную силу в случае коллизий или частичного совпадения положений договоров, которые институционально связаны друг с другом или иным образом предназначены для достижения аналогичных целей (т.е. образуют часть одного режима)». Киевское соглашение регулирует исключительно хозяйственные отношения, его участниками являются десять государств Содружества, за исключением Молдовы. В предмет регулирования Минской конвенции не входят договоры, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности, но она применима к отношениям с участием юридических лиц. В конвенции участвуют все государства СНГ. Протоколом к Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года (подписан в г. Москве 28.03.1997) в Минскую конвенцию внесены изменения и дополнения. Названный протокол вступил в силу для Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Российской Федерации, Республики Таджикистан, Украины, одновременно являющихся участниками Киевского соглашения, а также для Молдовы. Кишиневская конвенция регулирует в том числе порядок разрешения хозяйственных споров, ее участниками выступают шесть государств СНГ: Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика и Республика Таджикистан. Таким образом, определение адекватного источника правового регулирования договорных отношений в рамках СНГ — нюанс, который следует учитывать в правоприменении. Несмотря на динамику развития права Евразийского экономического союза (ЕАЭС), к настоящему моменту вопросы коллизионного регулирования договорных и иных отношений, к сожалению, находятся вне поля нормотворчества в рамках данного интеграционного объединения.
<3> International Law Commission, Report of the Study Group on the International Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission Finalized by Marttii Koskenniemi. A/CN.4/L.682. 13 April 2006. UN Doc.
Актуальной тенденцией выступает дополнение системы источников правового регулирования источниками наднационального характера, принятыми органами международных организаций, в которых Республика Беларусь не участвует. Так, Регламент Европейского парламента и Совета Европейского союза от 17.06.2008 N 593/2008 «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)» (далее — Регламент Рим I) <4> в соответствии со ст. 29 «является обязательным в полном объеме и подлежит прямому применению в государствах-членах в соответствии с Договором об учреждении Европейского сообщества», т.е. суды европейских государств должны руководствоваться положениями Регламента Рим I независимо от места осуществления деятельности сторон правоотношения. Следует обратить внимание на то, что европейский подход имеет определенные отличия от отечественного порядка определения применимого права. Что касается коллизионных норм права Содружества, то можно констатировать их неактуальность и несоответствие современным подходам.
<4> О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам: Регламент N 593/2008 Европейского парламента и Совета Европейского союза: принят в г. Страсбурге 17.06.2008 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс: Версия Проф». — М., 2014.
Кроме того, согласно статье 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, может определяться не только на основании Конституции Республики Беларусь, ГК, иных законодательных актов, международных договоров, но также не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев. Следует отделять международно-правовой обычай — сложившееся в практике устойчивое правило, обязательный характер которого признается государствами, — от иных видов обычаев, признаваемых доктриной, законодательной и правоприменительной практикой: обычай делового оборота, международный торговый обычай (обычай международной торговли, lex mercatoria), местный обычай <5>. Рассматривает международный торговый обычай в качестве дополнительного источника права и отечественный законодатель. Так, ч. 2 ст. 26 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее — ХПК) устанавливает: «Суды, рассматривающие экономические дела, в соответствии с законодательством применяют обычаи (сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе), о которых стороны знали или должны были знать и которые в международной торговле широко известны и постоянно соблюдаются сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются». Однако очевидно, что статья 1093 ГК ведет речь о качественно ином источнике права — международном обычае, т.е. правиле, являющемся общепризнанным мировым сообществом, давно сложившемся, систематически применяемом и имеющем обязательный характер. Такого рода обычаем, например, является обязательность выплаты справедливой (полной и своевременной) компенсации в случае отчуждения государством иностранных инвестиций. В области коллизионного регулирования договорных отношений сложившимся международным обычаем следует признать применение lex loci laboris для регулирования индивидуальных трудовых договоров и непосредственно lex flagi для регулирования трудовых отношений, вытекающих из трудовых договоров, когда трудовая деятельность осуществляется на судне.
<5> Международное частное право: в 2 т.: учебник / отв. ред. С.Н.Лебедев, Е.В.Кабатова. — М.: Статут, 2011. — Т. 1. Общая часть. — 400 с. — С. 194.
Следует особо подчеркнуть специфику инструментария международного коммерческого арбитража. Законы о международном частном праве некоторых государств устанавливают особую систему источников правового регулирования для арбитража. Например, согласно части 2 пункта 1 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК Российской Федерации) «особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже». Несмотря на отсутствие аналогичной нормы в ГК, такое же положение вещей существует и в Беларуси. Так, в силу национального законодательства о международных арбитражных судах (ч. 2 ст. 36 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 N 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде») и внутренних актов данных органов разрешения споров (п. 3 ст. 38 Регламента Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, утвержденного 17.03.2011) арбитраж следует тем коллизионным нормам, которые он считает применимыми. Таким образом, арбитраж вправе при условии надлежащей аргументации применить более современную и отвечающую интересам сторон коллизионную норму, например, по обозначенной выше причине в споре, сторонами которого являются субъекты хозяйствования государств — участников СНГ.
Во-вторых, современной тенденцией является альтернативный подход к определению права, применимого к форме сделки.
Недействительность сделки по мотивам нарушения формы — довольно распространенная в коммерческой практике ситуация, поскольку в отношении одной и той же сделки материальное право разных государств может предъявлять различные требования к форме (устная, простая письменная, нотариальная). Европейский подход является либеральным, он демонстрирует заинтересованность в признании контракта действительным по форме: договор, заключенный между лицами или их представителями, которые в момент его заключения находятся в разных странах, является действительным по форме, если он отвечает условиям в отношении формы, предусмотренным правом, которое регулирует его по существу согласно Регламенту Рим I, или правом страны, где в момент его заключения находится любая из сторон или ее представитель, или правом страны, где в этот момент имела свое обычное место нахождения любая из сторон (пункт 2 статьи 11 Регламента Рим I).
В данном вопросе мы наблюдаем несоответствие современным тенденциям подходов отечественного законодательства и права СНГ: к форме сделки применяется право государства — места совершения сделки, за исключением формы сделки в отношении недвижимого имущества, когда применяется право страны, где находится это имущество (пункт «г» статьи 11 Киевского соглашения, статья 42 Кишиневской конвенции, п. 1 и 3 ст. 1116 ГК). Кроме того, Беларуси следует принять во внимание наметившуюся тенденцию отмены особых требований к форме внешнеэкономической сделки (пункт 3 статьи 162 ГК Российской Федерации утратил силу в соответствии с Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»), а также высказанное в доктрине предложение отказаться от термина «внешнеэкономическая сделка» <6>.
<6> Асосков, А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств / А.В.Асосков. — М.: Инфотропик медиа, 2012. — 640 с. — С. 8.
В качестве третьей тенденции можно выделить изменение роли принципа автономии воли сторон.
Автономия воли сохраняет и упрочивает позиции главенствующего принципа определения права, применимого к содержанию сделки во всех правовых системах: соглашение сторон может предусматривать любое право, применимое к существу сделки (пункт «е» статьи 11 Киевского соглашения, статья 44 Кишиневской конвенции, статья 1124 ГК, пункт 1 статьи 3 Регламента Рим I). Более того, законы о международном частном праве некоторых государств закрепляют за автономией воли сторон роль полноценного источника права (статья 1.2 Закона Азербайджанской Республики от 06.07.2000 N 889-IГ «О международном частном праве»).
Актуальной тенденцией является распространение автономии воли сторон на все виды договорных отношений. Например, согласно статье 1214 ГК Российской Федерации предусматривается применение автономии воли сторон и к договорным отношениям по созданию юридического лица, если это не затрагивает действия императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам личного закона юридического лица.
Автономия воли распространяется не только на правовые системы. Так, Регламент Рим I не запрещает сторонам включать в свой договор отсылку к негосударственному праву, под которым понимаются не имеющие обязательной силы акты межправительственных и правительственных организаций (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (совершены в г. Риме 01.01.1994), Принципы европейского контрактного права, Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс 2010 (публикация МТП N 715)»), т.е. источники lex mercatoria, а также нормы международных договоров (п. 13 преамбулы Регламента Рим I).
Концептуально новым подходом в коллизионном регулировании является распространение автономии воли сторон на применение / неприменение механизмов ограничения коллизионного метода. Так, Проектом Гаагских принципов о выборе права в международных контрактах <7> предлагается передать на усмотрение сторон и такой вопрос, как применение обратной отсылки, в то время как ранее все источники правового регулирования коллизионных вопросов договорных обязательств однозначно высказывались за понимание отсылки к иностранному праву как отсылки исключительно к материально-правовым нормам, т.е. не признавали обратную отсылку (например, ст. 15 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (заключена в г. Гааге 22.12.1986)).
<7> Draft Hague principles on choice of law in international commercial contracts. Prel. Doc. No 6. Revised July 2014 // Hague Conference on Private International Law [Electronic resource]. — Mode of access: http://www.hcch.net/upload/wop/contracts2012principles_e.pdf. — Date of access: 19.08.2015.
Параллельно с вышеназванной тенденцией расширения сферы применения автономии воли сторон справедливости ради следует отметить и механизмы контроля автономии воли, вводимые в законодательство в целях защиты слабой стороны договора. Так, в п. 2 ст. 416 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации указано: «Отношения между судовладельцем и членами экипажа судна регулируются законом государства флага судна, если иное не предусмотрено договором между судовладельцем и членами экипажа судна, являющимися иностранными гражданами. Выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению, к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон по подлежащему применению праву».
Статья 42 Закона Китайской Народной Республики от 28.10.2010 «О применении законодательства в гражданских отношениях с иностранными элементами» <8> указывает, что к договорам с участием потребителей применимо право страны их постоянного проживания. Закон места приобретения товара или оказания услуг может быть применен, если потребитель сам выбрал его или если продавец (исполнитель) не осуществляет в стране проживания потребителя какой-либо деятельности.
<8> Law of The People’s Republic of China on the Laws Applicable to Foreign-related Civil Relations, 28 Ocober 2010 [Electronic resource]. — Mode of access: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=206611. — Date of access: 19.08.2015.
Актуальной тенденцией следует назвать и дифференциацию правового регулирования отдельных видов сделок. К примеру, договоры с потребителями (равно как и индивидуальные трудовые договоры, договоры перевозки, страхования) в силу особой защиты последних как слабой стороны должны иметь отличное от договора поставки коллизионное регулирование. В связи с этим весьма высоко следует оценить правила Регламента Рим I и ст. 1212 ГК Российской Федерации относительно права, применимого к потребительским договорам. Регламент Рим I представляет собой компромисс между подходом Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам, и проектом Регламента Рим I от 15.12.2005 и исходит из сохранения баланса интересов предпринимателя и потребителя. Во-первых, сохраняется исчезнувший в указанном проекте принцип автономии воли сторон, несмотря на то что основной коллизионной привязкой является право домицилия потребителя, при условии осуществления деятельности предпринимателем в данном государстве либо продвижения им своих товаров (работ, услуг) на территорию государства местожительства потребителя. Во-вторых, осуществляется защита потребителя как слабой стороны в договоре посредством запрета обхода императивных предписаний, действующих в государстве местожительства потребителя. В-третьих, обозначаются правоотношения, которые являются исключением из названных правил: договор, предметом которого является недвижимость, договор оказания услуг, которые не могут быть оказаны потребителю в государстве его домицилия, договор перевозки, кроме договора туристической поездки.
Требует специального правового регулирования вопрос определения применимого права к договорам агентирования, дистрибьюции, франчайзинга, лицензионного договора и договорам об отчуждении права на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, к договорным отношениям представительства (как внешним, так и внутренним).
Субсидиарные правила определения компетентного правопорядка (при отсутствии выбора его сторонами) имеют концептуальные различия в отечественном праве, праве Европейского союза и СНГ. Современной общепризнанной тенденцией является применение «теории характерного исполнения», т.е. права места осуществления деятельности / места нахождения / места жительства стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 4 Регламента Рим I, п. 4 ст. 1125 ГК). Для удобства правоприменения нормативные правовые акты непосредственно называют право, применимое к конкретным договорным типам:
- право государства местонахождения продавца — в договорах купли-продажи;
- право местонахождения лица, оказывающего услугу, — в договорах оказания услуг;
- право государства местонахождения имущества — в договорах, предметом которых является недвижимость (за исключением договоров аренды недвижимости, заключенных в личных целях на срок не более 6 месяцев, если место жительства арендатора совпадает с местом жительства собственника имущества, к которым применяется право места жительства собственника);
- право государства местонахождения франчайзи — в договорах франчайзинга;
- право государства местонахождения дистрибьютора — в дистрибьюторских договорах;
- право государства проведения аукциона — в договорах купли-продажи, заключенных на аукционе (п. 1 ст. 4 Регламента Рим I).
Однако, если договор имеет более тесную связь с иным государством, применяется право этого государства (так называемая escape clause — избавительная оговорка).
Аналогичный подход субсидиарного определения применимого права мы видим и в коллизионном праве Республики Беларусь. Статья 1125 ГК определяет право, применимое к договорам при отсутствии автономии воли сторон, и называет право, подлежащее применению к отдельным видам обязательств.
Отличием белорусского подхода от европейского выступает возможность применения закона тесной связи только в случае невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 4 ст. 1125 ГК), т.е. в отечественном праве избавительная оговорка отсутствует, что снижает роль свободы усмотрения судьи под влиянием конкретных фактических обстоятельств.
Несмотря на названные тенденции определения обязательственного статута, право СНГ в качестве основного субсидиарного правила определения права, применимого к существу сделки, называет право места совершения сделки (п. е) ст. 11 Киевского соглашения, ст. 44 Кишиневской конвенции). Такой подход, безусловно, требует корректировки, поскольку место совершения сделки может не иметь реальной связи с обязательством, носить случайный характер (например, заключение договора между субъектами хозяйствования Беларуси и Казахстана на промышленной выставке во Франкфурте). Проблемы порождают и различия в квалификации понятия «место совершения сделки» в различных правовых системах (место отправки акцепта и место получения акцепта оферентом).
Относительно теории характерного исполнения необходимо подчеркнуть сложность определения временных рамок места осуществления деятельности / места нахождения / места жительства стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, учитывая динамичность и мобильность современных коммерческих отношений. Из каких позиций должен исходить правоприменитель, определяя статут правоотношения: устанавливать место осуществления деятельности / место нахождения / место жительства стороны, осуществляющей характерное исполнение, на момент заключения договора или на момент рассмотрения спора? Действующие источники международного частного права оставляют за рамками ответ на данный вопрос. В целях исключения неопределенности и минимизации негативных последствий обхода стороной / сторонами договора представляется целесообразным понимание под законом характерного исполнения права государства места осуществления деятельности / места нахождения / места жительства соответствующей стороны в момент заключения договора. Такой подход использует п. 1 ст. 1211 ГК Российской Федерации.
Анализ новейших источников международного частного права демонстрирует развитие и усложнение коллизионных норм в соответствии с мировыми тенденциями и необходимость автономной кодификации данной отрасли в Республике Беларусь. Отечественные нормы, соответствовавшие объективным реалиям во время принятия в девяностые годы прошлого столетия, должны быть модернизированы и приспособлены к изменяющимся обстоятельствам. Необходим пересмотр системы источников международного частного права, устранение существующих пробелов, расширение пределов автономии воли сторон в трансграничных договорных отношениях, усложнение структуры норм, их дифференциация в целях учета обстоятельств дела и защиты слабой стороны.