Новеллы правового регулирования трансграничных договорных отношений в источниках международного частного права (часть 2)

Материально-правовое регулирование. Агентский договор

Для отдельных видов договоров характерна гармонизация — такая форма сближения права в рамках интеграционного объединения (международной организации), которая устанавливает определенные правовые рамки для национального законодателя, но дает ему возможности для диспозитивного регулирования. Так, в рамках Европейского союза (ЕС) высокая степень гармонизации правового регулирования свойственна правовому регулированию агентского договора. 18.12.1986 в г. Брюсселе была принята Директива Совета Европейских сообществ 86/653/ЕЭС «О сближении законодательств государств-членов в отношении независимых коммерческих агентов» (далее — директива 1986 года), в нормах которой нашли отражение обобщенные положения законодательных актов, судебной практики, обычаев, договорной практики государств — членов ЕС. Директива 1986 года содержит унифицирующие нормы относительно внутренних отношений коммерческого представительства (агент — принципал). Являясь источником вторичного права непрямого действия, директива предусматривает срок, до которого государства должны имплементировать ее положения во внутреннее законодательство, — 01.01.1990 (для Ирландии и Великобритании срок продлен до 01.01.2014).

Анализ положений директивы 1986 года, а также основанного на ее нормах законодательства европейских государств позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых, европейское право исходит из узкого понимания коммерческого агентирования, основанного на прямом представительстве (агент — лицо, действующее от имени принципала, осуществляющее в интересах последнего фактические и юридические действия, т.е. находящееся с принципалом в отношениях и посредничества, и представительства).

Как известно, белорусское право не содержит четкого различия между понятиями «посредничество» и «представительство».

Данная проблема не нова для юридической науки. «Едва ли есть еще институт гражданского права, который породил бы такую путаную терминологию, как институт представительства. Одни и те же термины имеют разное значение, причем понятия, которым они соответствуют в науке, точно еще не установлены» <1>. Согласно п. 1 ст. 183 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) «сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, законодательстве либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности представляемого». Приведенная формулировка позволяет сделать вывод о том, что юридически представительство можно определить как отношение, в силу которого одно лицо (представитель) совершает юридические действия (т.е. действия, влекущие возникновение, изменение или прекращение правоотношений) от имени другого лица (представляемого), причем правовые последствия этих действий, если они совершены в пределах предоставленных представителю полномочий, возникают непосредственно для представляемого и, если речь идет о сделке, к представляемому прямо переходят права и обязанности, вытекающие из сделки.

<1> Рясенцев, В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве / В.А.Рясенцев // Методические материалы ВЮЗИ. — 1948. — N 2. — С. 3.

Понимание представительства как совершения юридических действий в интересах иного лица характерно и для доктрины.

В дореволюционный период под представительством в гражданском праве понималось совершение одним лицом юридических действий вместо и от имени другого, при этом юридические последствия действия распространяются на правовую сферу последнего. Совершая это действие, представитель фактически выражает свою волю, но юридически его воля рассматривается как воля лица представляемого <2>. Г.Ф.Шершеневич следующим образом определяет представительство: «Представительством в гражданском праве называется такое отношение, в силу которого последствия сделок, совершаемых одним лицом от имени другого, непосредственно переносятся на последнее» <3>.

<2> Рясенцев, В.А. Происхождение представительства и его сущность в буржуазном праве / В.А.Рясенцев // Всесоюзный юридический заочный институт. Ученые записки. — М., 1960. — Вып. 10: Вопросы гражданского права. — С. 75 — 89, 81.

<3> Шершеневич, Г.Ф. Учебник русского гражданского права [Электронный ресурс]. — 2012. — Т. 1. — Режим доступа: http://ex-jure.ru/law/news.php?newsid=1265. — Дата доступа: 13.08.2015.

В юридической литературе советского периода представительство в гражданском праве определялось как «заместительство лиц в гражданском обороте в случаях невозможности для них лично участвовать при отсутствии дееспособности или при полной дееспособности по доброй их воле» <4>.

<4> Энциклопедия государства и права / под ред. П.Стучка. — М.: Издательство коммунистической академии. — 1923. — Т. 3. — С. 462.

С развитием учения о представительстве совершенствовалось определение: «Представительство — совершение сделок и других дозволенных юридических действий в пределах полномочий одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого), в результате чего права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются непосредственно для представляемого» <5>.

<5> Юридический словарь. — М.: Государственное издательство юридической литературы. — 1956. — Т. 2. — С. 208.

Посредничество в правовом смысле слова имеет иное значение. Суть посредничества — только сведение сторон, заинтересованных в заключении договора между собой. Своими действиями посредники не устраняют личной деятельности тех, кому они оказывают содействие. Действия посредников сами по себе не вызывают возникновения правоотношения между двумя контрактантами. Это правоотношение устанавливается благодаря непосредственно деятельности последних. Услуги посредника носят только фактический характер по отношению к совершаемой сделке. Еще российской наукой гражданского права был сделан вывод: «Не могут быть признаны представителями маклеры, агенты, которые содействуют заключению сделок путем сближения взаимно заинтересованных лиц, но сами сделок не заключают». В немецкой доктрине под посредничеством понимается деятельность, «посредством которой посредничающий входит в контакт (связь) с третьим лицом и воздействует на образование воли последнего с той целью, чтобы он заключил договор с заказчиком услуг посредника» <6>. На это отличие между институтами посредничества и представительства обращает внимание и ГК, п. 2 ст. 183 которого устанавливает: «Не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (душеприказчики при наследовании и т.п.), лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок». Таким образом, налицо концептуальное отличие понятия представительства и посредничества. Однако посреднические услуги часто рассматриваются расширительно как услуги, включающие наряду с действиями фактического характера действия строго юридические. Относительно недавно такой подход получил закрепление и в отечественном законодательстве. Подпункт 1.12.4 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Республики Беларусь квалифицирует понятие «посреднические услуги» следующим образом: «Посредническими признаются услуги по содействию в установлении контактов и заключении сделок (договоров, контрактов) между производителями (подрядчиками, исполнителями) и потребителями (заказчиками), продавцами (поставщиками) и покупателями, а также услуги комиссионеров (поверенных) и иных лиц, действующих на основании договоров комиссии, поручения и иных аналогичных гражданско-правовых договоров». В литературе понятия «представительство» и «посредничество» часто подменяются одно другим и термин «посредничество» используется для обозначения договоров иной правовой природы <7>, <8>, <9>.

<6> Егоров, А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа / А.В.Егоров // Журнал сравнительного права. — N 1. — С. 121 — 178.

<7> Пустозерова, В.М. Посреднические сделки: агентский договор, договор поручения, договор комиссии / В.М.Пустозерова. — М., 1996.

<8> Беликова, Н. Посредничество во внешних экономических связях / Н.Беликова // Внешняя торговля. — 1994. — N 1. — С. 18 — 24.

<9> Гамзунов, А. Агентские соглашения во внешней торговле / А.Гамзунов // Юрист. — 2001. — N 4. — С. 76 — 79.

Сходным образом понятие торгового представительства имеет различное содержание в зависимости от того, кто употребляет данный термин: коммерсант-практик и экономист или юрист. Первая категория рассматривает его значительно шире путем включения в это понятие деятельности, строго юридически по праву подавляющего большинства стран представительством не являющейся. С экономической точки зрения не имеет значения, наделен ли представитель полномочиями заключать сделки или нет, действует он от имени представляемого или от своего имени. Юрист же, напротив, рассматривает в качестве представителя только лицо, уполномоченное совершением юридических действий создавать права и обязанности для представляемого.

Очевидно, что такие подходы противоречат сложившимся в течение веков доктринальным позициям.

Какие же действия входят в понятие посреднических услуг? Как уже отмечалось выше, системообразующим признаком здесь выступает фактический характер по отношению к договору купли-продажи.

А. В первую очередь к посредническим услугам относятся услуги по поиску контрагента.

При определении контрагента первостепенным фактором является выбор государства контрагента, в связи с чем подлежат учету следующие факторы:

• фактор политического характера — стабильный политический режим;
• факторы экономического характера:

1) наличие спроса на товар качества и ассортимента лица, в интересах которого действует посредник;

2) существующий уровень цен в предполагаемом государстве экспорта;

3) емкость и структура рынка;

4) существующая система организации товаропроводящих сетей в государстве;

— факторы правового характера:

1) стабильность законодательства;

2) таможенно-тарифное регулирование, нетарифное регулирование и ограничения во внешней торговле (с учетом членства государства в организациях международной экономической интеграции);

3) валютное регулирование.

При выборе контрагента учитывается информация из следующих источников:

1) информация, полученная от самого потенциального контрагента как в ходе переговоров, так и посредством заполнения опросников, составленных посредником (организационно-правовая форма, размер уставного фонда, организационная структура, сведения об учредителях и руководстве, количество сотрудников, их квалификация, наличие недвижимого имущества (офисные и складские помещения) на праве собственности или ином вещном праве и др.);

2) финансовые отчеты компаний — обязательная форма отчетности, предусмотренная законодательством большинства стран для юридических лиц определенной организационной формы (акционерные общества) и осуществляющих определенные виды деятельности (банковская, страховая деятельность). В финансовый отчет общества входят сведения об общем балансе компании, о прибылях и убытках за отчетный период, доклад руководства компании. Финансовый отчет должен сопровождаться заключением внешних аудиторов и вместе с ним публиковаться в печати. Например, публичность бухгалтерской отчетности в порядке и случаях, которые установлены федеральными законами, регламентирована в Российской Федерации п. 9 ст. 13 Федерального закона Российской Федерации от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», т.е. перечень субъектов обязательного опубликования бухгалтерской отчетности в настоящее время названный закон не устанавливает, отсылая к другим федеральным законам.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2010 N 208-ФЗ «О консолидированной финансовой отчетности» (далее — Закон N 208-ФЗ) организация должна публиковать годовую консолидированную финансовую отчетность. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона N 208-ФЗ он распространяется на кредитные организации; страховые организации (за исключением страховых медицинских организаций, осуществляющих деятельность исключительно в сфере обязательного медицинского страхования); негосударственные пенсионные фонды; управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов; клиринговые организации; федеральные государственные унитарные предприятия, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации; на открытые акционерные общества, акции которых находятся в федеральной собственности и перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации; иные организации, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам путем их включения в котировальный список. Гражданский кодекс Российской Федерации налагает такую обязанность на публичное акционерное общество (ст. 97), Федеральный закон Российской Федерации от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» — на государственные корпорации и государственные компании (п. 2 ст. 7.1 и п. 8 ст. 7.2) и т.д.

Отметим, что п. 3 ст. 16 ранее действовавшего в Российской Федерации Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» понимал под публичностью бухгалтерской отчетности ее опубликование в газетах и журналах, доступных пользователям бухгалтерской отчетности, либо распространение среди них брошюр, буклетов и других изданий, содержащих бухгалтерскую отчетность, а также ее передачу территориальным органам государственной статистики по месту регистрации организации для предоставления заинтересованным пользователям. Новейшее законодательство, как правило, ограничивается требованием размещения финансовой отчетности на официальном сайте организации в сети Интернет;

3) сведения, полученные из официальных источников и государственных органов.

Например, общую информацию о юридическом лице Российской Федерации можно получить из Единого государственного реестра юридических лиц, который ведет Федеральная налоговая служба <10>, где, в частности, представлена следующая информация:

• сведения о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, в отношении которых представлены документы для государственной регистрации, в том числе для регистрации изменений, вносимых в учредительные документы лица, и внесения изменений в сведения о лице, содержащиеся в реестре;
• сообщения юридических лиц, опубликованные в журнале «Вестник государственной регистрации», о принятии решений о ликвидации, о реорганизации, об уменьшении уставного капитала, о приобретении обществом с ограниченной ответственностью 20% уставного капитала другого общества, а также иные сообщения юридических лиц, которые они обязаны публиковать в соответствии с законодательством Российской Федерации;
• сведения, опубликованные в журнале «Вестник государственной регистрации», о принятых регистрирующими органами решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц из реестра;
• юридические лица, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица;
• адреса, указанные при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами;
• сведения о лицах, отказавшихся в суде от участия (руководства) в организации или в отношении которых данный факт установлен (подтвержден) в судебном порядке;
• сведения о юридических лицах, связь с которыми по указанному ими адресу (месту нахождения), внесенному в Единый государственный реестр юридических лиц, отсутствует.

<10> Единый государственный реестр юридических лиц [Электронный ресурс]. — 2012. — Режим доступа: http://egrul.nalog.ru. — Дата доступа: 18.08.2015.

В Республике Казахстан в соответствии со ст. 11 Закона от 21.07.2007 N 303-III «О государственных закупках» (далее — Закон N 303-III) <11> ведется реестр недобросовестных участников государственных закупок, который представляет собой перечень:

• а) потенциальных поставщиков, представивших недостоверную информацию по квалификационным требованиям;
• б) потенциальных поставщиков, допустивших нарушение требований ст. 6 Закона N 303-III, т.е. ограничений, связанных с участием в государственных закупках;
• в) потенциальных поставщиков, представивших конкурсные ценовые предложения, превышающие сумму, выделенную для осуществления государственных закупок способом конкурса;
• г) потенциальных поставщиков, уклонившихся от заключения договора о государственных закупках;
• д) поставщиков, не исполнивших либо ненадлежащим образом исполнивших свои обязательства по заключенным с ними договорам о государственных закупках.

<11> О государственных закупках [Электронный ресурс]: Закон Республики Казахстан, 21 июля 2007 г., N 303-III // Информационно-правовая система «Законодательство стран СНГ» / ООО «СоюзПравоИнформ». — М., 2015.

Реестр недобросовестных участников государственных закупок формируется на основании решения суда, вступившего в законную силу;

4) информация о контрагентах от независимых организаций: торгово-промышленных палат, рейтинговых и консалтинговых агентств, союзов предпринимателей и др.

Наиболее авторитетными рейтинговыми агентствами признаны Moody’s, Standart&Poor’s, Fitch Ratings. Одним из направлений деятельности агентств является оценка способности компании своевременно выполнять финансовые обязательства.

Б. Услуги по подготовке и сопровождению сделки.

Для квалификации действий в качестве посреднических необходимо наличие прямой связи заключаемой в будущем сделки с переговорами. Так, Верховный Суд Федеративной Республики Германия (ФРГ) в решении от 19.05.1982 установил, что деятельность истца, считавшего себя посредником по договору, привела к заключению соглашения о кооперации между его клиентом и югославской фирмой, с которой в дальнейшем были заключены конкретные сделки. Однако истец не принимал участия в заключении данных сделок и не осуществлял конкретной деятельности по их сопровождению. На этом основании Верховный Суд ФРГ пришел к выводу об отсутствии признаков правового посредничества, т.к. посредничество в первую очередь является деятельностью, направленной на заключение сделок, которая подготавливает такое заключение и упрощает его. Забота о контактах и наблюдение хотя и относятся к обязанностям торгового представителя, но не являются характерными и определяющими для правового понятия торгового представителя <12>.

<12> Егоров, А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа / А.В.Егоров // Журнал сравнительного права. — N 1. — С. 139.

В. Транспортно-экспедиционные услуги:

• выбор вида транспорта;
• выбор маршрута перевозки и перевозчика;
• выбор базиса поставки;
• организация доставки груза первому перевозчику;
• комплектование грузовых партий, т.е. объединение мелких партий в крупную партию (отправку) в целях наиболее рационального использования провозной способности транспортных средств и оптимизации тарифов;
• организация сопровождения груза;
• организация складирования грузов;
• инспекция груза в месте назначения, организация проведения независимой экспертизы качества товара;
• претензионная работа;
• организация расчетов за перевозку, погрузочно-разгрузочные и иные работы.

Г. Услуги по выполнению таможенных формальностей:

• услуги таможенного агента;
• содействие в осуществлении фитосанитарных, ветеринарных и иных мер, связанных с перемещением груза через таможенные границы;
• получение разрешения таможенного органа на применение специальных упрощенных процедур таможенного оформления;
• получение свидетельства о допущении транспортного средства, контейнера или съемного кузова к перевозке товаров под таможенными печатями и пломбами и иные услуги.

Д. Продвижение товара на иностранных рынках, включая рекламные услуги.

Е. Гарантийное и послегарантийное обслуживание и иные услуги.

Таким образом, спектр услуг, оказываемых посредником, достаточно широк. Безусловно, посредник может оказывать как одну из перечисленных услуг, так и их комплекс.

Второй тенденцией европейского правового регулирования трансграничного агентирования является распространение его только на коммерческую деятельность в отличие от англосаксонской концепции agency.

Третья тенденция: агент рассматривается законодателем в качестве слабой стороны. На этом основании агенту в императивном порядке предоставляется особая защита: выплата возмещения за приобретенную клиентуру, исчисляемого в размере среднегодового комиссионного вознаграждения; специфические сроки прекращения договора, которые не могут быть нарушены в ущерб интересам агента, право агента на контроль за начислением комиссионного вознаграждения и др. Подробнее об этом см. статью автора в СПС «КонсультантПлюс» «Новеллы регулирования договоров агентирования и дистрибьюции в европейском праве». Тенденцией последних лет является распространение действия норм о специальной защите агента на правовой статус иных лиц, продвигающих товар за рубежом, в частности дистрибьюторов. Об этом свидетельствует правоприменительная практика Австрии, Греции, Испании, Италии, Норвегии, Швейцарии и других государств.

Проанализированная выше специфика правового регулирования трансграничных договорных отношений, существующая в мировой практике, требует реакции отечественного законодателя в области как коллизионного регулирования, так и материально-правового. Необходимо предусмотреть в отечественном гражданском праве такие виды договоров, как агентирование и дистрибьюция, с учетом актуальных тенденций, существующих в зарубежном законодательстве и актах Европейского союза, уточнить правила антимонопольного регулирования в данной сфере, а также законодательно установить порядок определения применимого права к таким договорам трансграничного характера.