При проведении процедур государственных закупок заказчиками (организаторами) могут устанавливаться требования к квалификационным данным участников в части представления документов, подтверждающих их право осуществлять соответствующий вид деятельности по поставке или реализации иным способом товаров (выполнению работ, оказанию услуг), а также наличие квалифицированного персонала и опыта работы в соответствующей области деятельности, техническую оснащенность, финансовые и другие возможности, необходимые для выполнения договора на протяжении всего периода его действия (п. 1 ст. 15 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)).
Приведенные выше требования имеют значение в первую очередь для целей надлежащего исполнения обязательств по договору на государственную закупку и могут устанавливаться заказчиком (организатором) для подтверждения их участниками как на дату проведения процедуры (на дату подачи предложения участника), так и на момент заключения договора на государственную закупку и в ходе его исполнения.
В связи с этим важно учитывать особенности тех документов, которые представляются участниками для целей подтверждения тех или иных требований к квалификационным данным участников, в особенности это касается срочных документов, срок действия которых может повлиять на выбор участника победителем.
Одним из документов, которым подтверждается право участника осуществлять соответствующий вид деятельности по поставке или реализации иным способом товаров (выполнению работ, оказанию услуг), является специальное разрешение (лицензия).
Так, в соответствии с Положением о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 N 450 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Положение), лицензия представляет собой специальное разрешение на осуществление вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом соискателю лицензии.
Лицензия выдается на срок не менее 5 и не более 10 лет (п. 56 Положения). Лицензиат вправе в установленном порядке осуществлять лицензируемый вид деятельности, а также работы и (или) услуги, составляющие соответствующий лицензируемый вид деятельности, со дня получения лицензии в течение указанного в ней срока.
Пункт 3 Положения устанавливает, что осуществление видов деятельности, а также работ и (или) услуг, составляющих виды деятельности, указанных в приложении 1 к Положению, без лицензий является незаконным и запрещается.
В свою очередь, в соответствии с ч. 1 ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), если в этих деяниях нет состава преступления, влечет наложение штрафа в размере от десяти до пятидесяти базовых величин, на индивидуального предпринимателя — от десяти до двухсот базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации, или лишение права заниматься определенной деятельностью, а на юридическое лицо — до пятисот базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации, или лишение права заниматься определенной деятельностью.
Под предпринимательской деятельностью без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, понимается предпринимательская деятельность определенного вида (видов), осуществлявшаяся:
- без получения специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно для осуществления этого вида (видов) предпринимательской деятельности, либо
- до момента его получения, либо
- до наступления или по истечении срока его действия, в том числе когда в продлении срока действия специального разрешения (лицензии) отказано, либо
- в период приостановления действия специального разрешения (лицензии) по указанным в нем одному или нескольким обособленным подразделениям, в том числе филиалам, в отношении одной или нескольких работ и (или) услуг, составляющих соответствующий лицензируемый вид деятельности, или на определенной территории, либо
- при прекращении действия специального разрешения (лицензии), либо
- при его аннулировании, либо
- при осуществлении вида деятельности, не указанного в специальном разрешении (лицензии), либо
- в иных случаях постоянного или временного отсутствия специального разрешения (лицензии).
При этом, полагаем, началом осуществления такой предпринимательской деятельности можно считать действия, отвечающие признакам предпринимательской деятельности, к которым согласно п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) относятся и действия по заключению договоров, для исполнения обязательств по которым необходимо специальное разрешение (лицензия).
Тем самым, если вид деятельности подлежит лицензированию в соответствии с законодательством, то предполагается, что наличие лицензии необходимо уже при заключении договоров; если процедура заключения договора длительная и предполагает конкурентный выбор контрагента, как это имеет место при проведении процедур государственных закупок — открытого конкурса, закрытого конкурса, электронного аукциона, запроса ценовых предложений, то, как представляется, наличие специального разрешения (лицензии) у участника необходимо при подаче предложения для участия в процедуре. Также с учетом особенностей проведения процедуры при рассмотрении и оценке предложений участников, срок действия которых определяется последними по правилам, установленным заказчиком (организатором), на момент рассмотрения и оценки требований к квалификационным данным участников специальное разрешение (лицензия) должно быть действительным (в пределах срока действия).
При выборе участника победителем с ним заключается договор (ст. 25 Закона). Заключение договора с субъектом хозяйствования, деятельность которого подлежит лицензированию, возможно только при наличии соответствующей лицензии. Более того, наличие специального разрешения (лицензии) необходимо на протяжении всего периода исполнения договора. При истечении, приостановлении срока действия лицензии, прекращении действия и аннулировании лицензий в ходе исполнения договора дальнейшее его исполнение может быть квалифицировано как деятельность без специального разрешения (лицензии) (ст. 12.7 КоАП), в связи с чем возникает вопрос о судьбе договора. В таком случае для исключения отрицательных последствий для сторон договор может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, в одностороннем порядке при наличии соответствующих оснований в законодательстве или в самом договоре (ст. 420 ГК).
В свою очередь, с учетом того что отсутствие лицензии, равно как и истечение срока ее действия, оказывает непосредственное влияние на исполнение обязательств по договору, в особенности если это касается расходования бюджетных средств на основании договора на государственную закупку, при установлении требований к квалификационным данным участников необходимо установление требования о наличии специального разрешения (лицензии) как на момент проведения процедуры государственных закупок, так и на момент заключения и исполнения договора.
В случае же если у участника процедуры государственных закупок (участника-победителя, с которым заключен договор на государственную закупку) срок действия лицензии истекает, то в первую очередь ему необходимо при намерении далее осуществлять лицензируемый вид деятельности обратиться в лицензирующий орган с заявлением о продлении срока действия лицензии, которое должно быть направлено в соответствующий лицензирующий орган не позднее чем за один месяц и не ранее чем за 3 месяца до истечения этого срока (п. 58 Положения) (срок рассмотрения такого заявления составляет 10 рабочих дней).
В случае нарушения указанного срока лицензирующий орган отказывает в принятии заявления к рассмотрению и при намерении дальнейшего осуществления указанного в лицензии вида деятельности лицензиат должен обратиться за выдачей новой лицензии в порядке, установленном Положением.
Таким образом, обобщая изложенное, можно сделать следующие выводы.
При установлении заказчиком (организатором) к участникам процедур государственных закупок требований к квалификационным данным в виде представления специального разрешения (лицензии) на право осуществления деятельности по предмету государственной закупки:
1) лицензия должна быть представлена участником в составе предложения и быть действительной (по срокам действия) на момент подачи предложения участником;
2) лицензия должна быть действительной на момент рассмотрения и оценки комиссией заказчика (организатора) предложений участников. В случае если срок действия лицензии к этому моменту истек, комиссия отклоняет предложение участника, поскольку последний не соответствует требованиям к квалификационным данным участников;
3) лицензия должна быть действительной на момент заключения договора. В случае если срок действия специального разрешения (лицензии) истек к этому моменту и отсутствуют сведения о продлении срока (получении новой лицензии), то фактически для участника-победителя заключение такого договора при отсутствии лицензии запрещено на основании п. 3 Положения. Что касается действий заказчика относительно указанной ситуации, то Закон устанавливает общие правила для заказчика при выборе участника-победителя: заказчик при выборе участника победителем либо заключает договор на государственную закупку (ст. 25 Закона), либо отменяет процедуру государственной закупки (на основании п. 5 ст. 21 Закона), либо признает процедуру государственной закупки несостоявшейся (п. 1 ст. 26 Закона), если участник отказался от заключения договора. Но если участник своими действиями не отказывается от заключения договора (даже под угрозой применения мер административной ответственности), то у заказчика нет правовых оснований, кроме указанных в п. 5 ст. 21 Закона, для того, чтобы уклониться от заключения договора и избежать возможных отрицательных последствий, связанных с истечением срока действия лицензии у участника-победителя. По этой причине видится логичным предусмотреть:
- в конкурсных документах, аукционных документах, документах для запроса ценовых предложений право заказчика отказаться от заключения договора на государственную закупку, если на момент его заключения истек срок действия лицензии, и на основании п. 5 ст. 21 Закона отменить процедуру в связи с выявлением заказчиком (организатором) нарушений при организации и проведении процедуры государственной закупки, состоящих в отсутствии права у участника на заключение договора при отсутствии лицензии;
- в проекте договора на государственную закупку — право на односторонний отказ от исполнения договора в случае истечения срока действия лицензии в ходе исполнения договора, что, полагаем, не вступает в противоречие с п. 8 ст. 25 Закона, поскольку исполнение обязательств (осуществление лицензируемого вида деятельности) после истечения срока действия лицензии запрещено п. 3 Положения;
4) с учетом приведенных выше возможных действий заказчика (организатора) в документах, представленных участникам для подготовки и подачи предложений, требование к квалификационным данным участников, если предмет государственной закупки связан с осуществлением лицензируемой деятельности, может быть сформулировано следующим образом: «Право участника на осуществление лицензируемого вида деятельности должно быть подтверждено специальным разрешением (лицензией) на право осуществления лицензируемого вида деятельности, представляемым в составе предложения участника и при заключении договора в случае выбора участника победителем по результатам проведения процедуры».