1. Международные правовые акты, регламентирующие арбитраж, а именно Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (заключена в г. Женеве 21.04.1961) (далее — Европейская конвенция 1961 года), Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли «О международном торговом арбитраже» (принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985) (далее — Типовой закон ЮНСИТРАЛ), в качестве первого подхода к определению права, на основе которого должен быть рассмотрен спор составом международного арбитража, указывают на право, избранное сторонами спора (lex contractus, lex voluntatis).
2. А именно:
— в соответствии с п. 1 ст. VII «Применимое право» Европейской конвенции 1961 года «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу»;
— в силу п. 1 ст. 28 «Нормы, применимые к существу спора» Типового закона ЮНСИТРАЛ «арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Если в нем не выражено иное намерение, любое указание права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».
3. Исходя из изложенного на первый взгляд представляется, что подход Типового закона ЮНСИТРАЛ совпадает с подходом Европейской конвенции 1961 года по интересующему нас вопросу в части того, что арбитражный состав связан с правом, которое избрали стороны для регламентации своих отношений.
4. Однако видимость практического тождества несколько обманчива (последнее, конечно же, не затрагивает принципа автономии воли сторон договора, то есть права соответствующих участников международных экономических отношений согласовать между собой право, применимое к их отношениям).
Суть же указываемого нами различия заключается в том, что при буквальном толковании норма Европейской конвенции 1961 года предусматривает возможность сторонам согласовать между собой конкретную правовую систему определенного государства в качестве регулятора их отношений. Типовой же закон ЮНСИТРАЛ указывает не на согласованное сторонами право, а на согласованные сторонами нормы права. Последние же в международной правовой практике толкуются гораздо шире, чем термин «право» как таковой.
А именно в силу общепринятого толкования под нормами права в Типовом законе ЮНСИТРАЛ следует понимать не только конкретную национальную правовую систему, но и любой иной правопорядок при условии, что он достаточно объективирован, чтобы быть применимым составом международного арбитража, в частности, речь может идти и о так называемом new (новое) lex mercatoria (международное торговое право), которое включает, прежде всего, международные торговые обычаи, а также акты международных как межправительственных, так и неправительственных организаций (в том числе объединений предпринимателей), в частности их унификации и типовые контракты; причем последнее (то есть lex mercatoria) применимо не только при наличии прямого согласования сторон, но и для восполнения пробелов в международно-правовом регулировании соответствующих отношений.
(Нельзя не отметить, что, в отличие от правовой системы конкретного государства, new lex mercatoria не содержит стройной системы регламентации всех отношений, которые могут возникнуть между сторонами соответствующего внешнеэкономического договора, а раз так, то наряду с lex mercatoria желательно также предусмотреть сторонам применение правовой системы определенного государства. Хотя в ряде случаев lex mercatoria будет вполне достаточно для точной регламентации взаимоотношений сторон.)
5. Правда, в связи с приведенным выводом нельзя не отметить, что второе предложение п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в котором регламентируется общее правило по согласованию сторонами норм применимого права, указывает исключительно на право или систему права какого-либо государства.
Исходя из изложенного в качестве альтернативной приведенной в предыдущем пункте позиции можно принять позицию, в силу которой и в первом предложении п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ под нормами права следует понимать исключительно нормы права, содержащиеся в правовой системе конкретного государства. А раз так, то между Европейской конвенцией 1961 года и Типовым законом ЮНСИТРАЛ нет никаких отличий в рассматриваемом вопросе.
Последняя позиция в настоящее время является маргинальной; хотя буквальное толкование п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, скорее, все-таки указывает именно на такую позицию.
6. Относительно приведенного второго предложения п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ необходимо подчеркнуть, что в нем предусматривается в качестве общего правила, применяемого по умолчанию, то, что согласование сторонами, в частности, конкретного внешнеэкономического договора применяемого к их отношениям права означает согласование ими не коллизионных норм, то есть норм, на основе которых определяются нормы, применимые к конкретным отношениям, а именно материально-правовых норм, то есть норм, которые уже сами как таковые непосредственно применяются к отношениям сторон.
Иными словами, Типовой закон ЮНСИТРАЛ отказывается от так называемой конструкции обратной отсылки, в рамках которой стороны соответствующего договора избирали именно определенную коллизионную норму и уже на основе соответствующей коллизионной нормы определялось материальное право, применимое к договору.
Однако п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, безусловно, не запрещает участникам международных торговых отношений согласовать между собой не материально-правовые нормы, которые применяются к их отношениям, а коллизионные нормы.
7. Изложенный выше подход о приоритете права, согласованного сторонами, при вынесении арбитражного решения заложен в арбитражных регламентах ведущих арбитражных институтов мира, а также в Арбитражном регламенте Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (принят 15.12.1976) (далее — Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ).
Так:
— в соответствии с п. 1 ст. 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ арбитражный суд применяет нормы права, которые стороны согласовали как подлежащие применению при разрешении спора по существу;
— в силу п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента Международной торговой палаты (ICC) стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора;
— на основании п. 1 ст. 22 Арбитражного регламента Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма состав арбитража разрешает споры по существу на основе закона (законов) или правовых норм, согласованных сторонами. При этом в соответствии с п. 2 ст. 22 данного Регламента любое указание сторон на законодательство определенного государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам;
— в силу п. 1 параграфа 26 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП Российской Федерации) МКАС при ТПП Российской Федерации разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При этом любое указание на право или систему права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву данного государства, а не к его коллизионным нормам (указанное положение Регламента МКАС при ТПП Российской Федерации полностью соответствует п. 1 ст. 28 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», в котором указано, что третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора; любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам);
— на основании п. 1 ст. 14 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины (МКАС при ТПП Украины) состав арбитражного суда разрешает спор в соответствии с теми нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора; любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам;
— в силу п. 1 ст. 38 Регламента Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате (МАС при БелТПП), утвержденного постановлением Президиума Белорусской торгово-промышленной палаты от 17.03.2011, состав суда разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны сами назвали в качестве подлежащих применению к существу дела; любое указание на право или систему права какого-либо государства должно пониматься как непосредственная отсылка к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. (В Законе Республики Беларусь от 09.07.1999 N 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» свобода выбора сторонами применимого права является одним из принципов деятельности международного арбитражного суда, подъюрисдикционного белорусскому праву. Указанный принцип нашел свое развитие в ч. 1 ст. 36 названного Закона, на основании которой состав международного арбитражного суда разрешает спор в соответствии с правом, которое стороны избрали в качестве применимого к существу спора; любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственная отсылка к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.)
8. Рассматривая приведенные подходы международных актов, национальных законов и регламентов арбитражных институтов, нельзя не отметить, что нам представляется достаточно важным для сторон внешнеэкономического договора (международного частного договора) самим определять то право, которое будет применяться к их отношениям (lex contractus, lex voluntatis), а не ждать, что указанное право будет определено через коллизионные нормы составом арбитража.
Последнее объяснятся тем, что состав международного арбитража, как правило, не связан какими-либо ограничениями при выборе коллизионных норм, а точнее системы коллизионных привязок; а раз так, то стороны конкретных международных экономических отношений (в частности, внешнеэкономического договора) вплоть до рассмотрения спора между ними не могут быть до конца уверенными в той системе права, которая будет применена к их отношениям. Следовательно, одна или другая сторона соответствующего международного частного договора может быть приятно или неприятно удивлена теми правовыми правилами, которые будут применяться к отношениям сторон, в частности к исполнению соответствующей стороной взятых на себя обязательств.
В связи с этим может возникнуть ситуация, в рамках которой соответствующая сторона договора, базируясь на определенной правовой системе (и предполагая ее применение к отношениям сторон), была уверена в надлежащем исполнении взятых на себя обязательств и в надлежащем уведомлении второй стороны о неисполнении последней взятых на себя обязательств. Однако в силу выбора составом арбитража определенных коллизионных норм и при переходе через такие нормы к определенным материально-правовым нормам вдруг может оказаться, что к отношениям сторон применяется совершенно иная правовая система, в рамках которой оказывается, что соответствующая сторона договора ненадлежащим образом уведомила вторую сторону о неисполнении последней взятых на себя обязательств, а раз так, то лишилась возможности применения соответствующего способа правовой защиты своих нарушенных прав.
Иными словами, от применения составом международного арбитража тех или иных коллизионных норм (а через них — материально-правовых норм) может кардинально измениться правовая оценка совершенных сторонами договора действий (бездействия), а раз так, то и состав международного арбитража может в ситуации, когда соответствующей стороне спора казалось, что ее требования должны быть удовлетворены, отказать полностью или частично в удовлетворении таких требований.
9. При этом мы, конечно же, понимаем, что при выборе сторонами соответствующих отношений (в частности, внешнеэкономического договора) применимого права очень важным является вопрос соблюдения баланса интересов сторон, то есть выбора той правовой системы, которая хотя бы в определенной степени известна обеим сторонам договора (правда, как будет нами указано ниже, этого, как правило, не наблюдается при выборе правовой системы конкретного государства, так как надлежащим образом знать иностранное право практически невозможно).
Однако в рамках реального правоприменения, то есть в рамках международного торгового оборота, зачастую стороны избирают правовую систему того государства, подъюрисдикционным которому субъектом является сторона, обладающая большей рыночной силой, или, как минимум, сторона, проявляющая наибольший интерес к вопросу применимого права в рамках конкретного взаимоотношения сторон (договора).
При этом нельзя не отметить, что для белорусских субъектов — участников внешнеэкономических сделок, имеющих возможность повлиять на выбор применимого права, предпочтительным представляется выбор в качестве такового именно права Республики Беларусь, так как в этом случае будет меньшая опасность того, что те или иные отношения сторон договора будут урегулированы нежелательным для субъекта Республики Беларусь образом (о чем он может даже и не догадываться).
10. В связи с изложенным подчеркнем, что если проанализировать почти 1700 дел, рассмотренных МАС при БелТПП, в рамках которых одним из участников спора был субъект Республики Беларусь, то, как правило, если такому субъекту удавалось согласовать в качестве органа, рассматривающего спор, указанный арбитражный институт, такому субъекту удавалось и согласовать в качестве применимого права известную ему правовую систему — право Республики Беларусь.
При этом, правда, необходимо указать, что вторым по популярности применимым правом с участием белорусских субъектов, если судить по практике МАС при БелТПП, является материальное право Российской Федерации как наиболее близкое белорусскому праву. А кроме того, и в связи с тем, что значительное количество внешнеэкономических сделок совершается белорусскими субъектами именно с субъектами Российской Федерации.
В практике МАС при БелТПП мы можем наблюдать и дела, в рамках которых стороны в соответствующих договорах в качестве применимого указывают одновременно право двух государств, например Республики Беларусь и Российской Федерации.
В этой ситуации состав международного арбитража, как правило, исходит из того, что применимое право сторонами не согласовано, а раз так, то оно определяется самим составом арбитража на основе коллизионных норм.
Последнее применительно к одновременному использованию права Беларуси и России объясняется тем, что, несмотря на достаточную близость правовых систем указанных двух государств в связи с тем, что и Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее — ГК Республики Беларусь), и Гражданский кодекс Российской Федерации в своей основе имеют модельный гражданский кодекс для государств — участников Содружества Независимых Государств (СНГ) (часть первая), принятый постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств (принято в г. Санкт-Петербурге 29.10.1994), даже в части положений указанных кодексов не наблюдается полного тождества, а с каждым годом присутствует все больше и больше различий, не говоря уже о нормах иных актов законодательства, которых в указанных государствах десятки тысяч. А раз так, то применить к отношениям сторон одновременно две правовые системы невозможно и, таким образом, нет выраженной воли сторон относительно применимого к их отношениям права.
(Базируясь все на той же практике МАС при БелТПП, можно указать, что лишь примерно менее чем в 15% дел стороны спора, одним из участников которого являлся белорусский субъект, не согласовывали применимое право, а рассчитывали на его определение арбитражным составом через соответствующие коллизионные нормы.)
11. В связи с этим вполне возможно, что избрание сторонами равноудаленных норм применимого права (то есть норм, которые в равной степени известны и неизвестны сторонам соответствующего внешнеэкономического договора), в частности унификаций Международной торговой палаты, Международного института унификации частного права (УНИДРУА), Европейской экономической комиссии Организации Объединенных Наций (ЕЭК ООН), Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) и т.д.; типовых проформ внешнеторговых контрактов, разработанных различными международными организациями (ЕЭК ООН, Федерацией торговли масличными культурами и жирами (FOSFA), Международной Ассоциацией Торговли Зерном и Кормами (GAFTA), FIDIC и т.д.) и т.д. (то есть того, что сегодня именуется new lex mercatoria), будет наиболее приемлемым выбором, особенно в той ситуации, когда одна из сторон договора не имеет даже приблизительных представлений о существе правовой системы государства второй стороны договора.
В частности, для субъектов государств германской системы частного права применение норм англо-американской правовой семьи или мусульманского права может породить значительные проблемы в связи с отсутствием правовых аналогов в правовой системе соответствующего государства германской правовой семьи.
12. Рассматривая применение составом арбитража согласованных сторонами норм права, нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что указанные нормы регламентируют именно обязательственный статут сделки, то есть: права и обязанность сторон по соответствующей внешнеэкономической сделке, толкование сделки, исполнение сделки, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения сделки, прекращение сделки, последствия ничтожности или недействительности сделки, уступку требования и перевод долга по сделке и т.д.
И при этом они не затрагивают регламентацию каких-либо иных отношений, в частности формы сделки, правоспособности сторон сделки, которая определяется, как правило, личным законом соответствующей стороны. То же можно сказать и в отношении действий представителей соответствующей стороны. В частности, если они действуют на основе доверенности, то исходя из права Беларуси, России и ряда иных государств указанные вопросы разрешаются на основе права стороны места выдачи доверенности.
13. В основе выбора сторонами конкретного внешнеэкономического договора применимого права, естественно, лежит один из важнейших принципов международного частного права — принцип автономии воли сторон.
Следовательно, при анализе указанных выше норм Типового закона ЮНСИТРАЛ и арбитражных регламентов необходимо учитывать, что содержание описанных норм должно определяться именно с учетом приведенного принципа международного частного права.
14. Не заглядывая в этимологические и гносеологические основы указанного принципа, а также на его генезис, нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что важнейшие правовые системы мира в настоящее время по-разному подходят к существу реализации данного принципа.
Причем спектр указанного подхода начинается с полного признания приведенного принципа, под которым понимается отсутствие практических ограничений по выбору сторонами применимого права.
При этом указанные ограничения (естественно, не без исключений) отсутствуют как в отношении избираемой сторонами правовой системы, так и в отношении сроков избрания сторонами применимого права (как в период заключения договора, так и впоследствии, в том числе уже и в период рассмотрения спора), так и в отношении не только договора в целом, но и его составных частей, а кроме того, в отношении формы соглашения о применимом праве. К правовым системам, которые признают указанный подход, может быть отнесено право Федеративной Республики Германии (ФРГ), Швейцарской Конфедерации, Республики Беларусь, Российской Федерации, иных государств — участников СНГ и т.д.
В конце же рассматриваемого нами вопроса мы можем увидеть государства англо-американской правовой семьи, в рамках которой интересующий нас принцип ограничивается правом государства в наиболее тесной связи с правоотношением. (Кстати, такого же подхода придерживаются и некоторые иные государства, такие, например, как Грузия.)
15. При этом позиция, связанная с возможностью выбора сторонами договора применимого права любого государства, а не только государства сторон договора, либо государства совершения договора, либо государства исполнения договора и т.п. в отношении государства, имеющего связь с договором, нашла свое отражение и в международных публичных договорах, совершенных в рамках СНГ, таких как Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (заключено в г. Киеве 20.03.1992) (ст. 11), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в г. Кишиневе 07.10.2002) (ст. 44), а кроме того, и в актах Европейского Союза, таких как Регламент N 593/2008 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам» (принят в г. Страсбурге 17.07.2008) (ст. 3).
16. Правда, нельзя не отметить, что ряд национальных правовых систем, в которых практически отсутствует ограничение автономии воли сторон договора, все-таки те или иные аспекты соответствующих ограничений содержат. То есть «безбрежного» действия принципа автономии воли сторон не наблюдается даже в первых приведенных нами правовых системах, в частности и в праве Республики Беларусь.
Так, законодательство Республики Беларусь (п. 2 ст. 1125 ГК Республики Беларусь) указывает на невозможность выбора сторонами договора, предметом которого является недвижимое имущество, а также договора доверительного управления имуществом применимого права и обязывает стороны таких договоров руководствоваться правом страны, где находится соответствующее имущество, а в отношении имущества, зарегистрированного в Республике Беларусь, — законодательством Республики Беларусь.
17. Переходя к существу реализации выбора сторонами отношений применимого права (принципа автономии воли сторон), вначале необходимо указать на форму реализации указанного принципа (выбора), в связи с этим нельзя не отметить, что стороны внешнеэкономического договора могут согласовать применимое право как непосредственно в таком договоре в качестве одного из его условий (в этом случае речь необходимо вести об оговорке о применимом праве), так и в виде отдельного соглашения о применимом праве.
При этом вне зависимости от места расположения договоренности сторон о применимом праве указанная договоренность носит самостоятельный характер по отношению к иным условиям внешнеэкономической сделки, в частности ее действительность не зависит от действительности внешнеэкономической сделки; иными словами, внешнеэкономическая сделка может быть недействительной, в то время как договоренность о применимом праве будет действительной, так как именно исходя из права определяемого на основании указанной договоренности и будет устанавливаться действительность или недействительность соответствующей сделки.
Мало этого, договоренность сторон о применимом праве может быть не облечена в письменную форму, в то время как сама внешнеэкономическая сделка будет совершена именно в письменной форме.
То есть считается, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено; при этом если оно прямо не вытекает из условий договора, то может быть определено с учетом обстоятельств дела, рассматриваемых в совокупности с условиями договора.
18. Описывая выбор сторонами международного торгового договора (внешнеэкономической сделки) применимого права, нельзя еще раз не обратить внимание на то обстоятельство, что в рамках германской правовой семьи, в частности в рамках права ФРГ, Швейцарской Конфедерации, Республики Беларусь и Российской Федерации, указанный выбор может быть осуществлен сторонами договора без каких-либо ограничений в отношении периода осуществления указанного выбора. Иными словами, это может быть сделано как в момент совершения сделки, так и впоследствии, то есть на любой стадии ее исполнения и даже уже после расторжения соответствующего договора в период рассмотрения спора составом международного арбитража.
Правда, вся практика международного торгового оборота показывает, что согласование сторонами внешнеэкономической сделки применимого права впоследствии, то есть уже после заключения договора, особенно в тот период времени, когда между сторонами договора наблюдается спор, зачастую вызывает значительные затруднения, если не сказать больше — невозможность осуществления такого согласования.
Но практика различных международных арбитражных институтов (в том числе и МАС при БелТПП, МКАС при ТПП Российской Федерации, МКАС при ТПП Украины), в том числе и собственная арбитражная практика автора данных строк в рамках указанных арбитражных институтов, все-таки знает случаи согласования сторонами применимого права и в момент рассмотрения спора.
Однако последнее может наблюдаться либо в том случае, когда обе возможные правовые системы, которые могут быть применимы к спорному правоотношению, сходно его регламентируют, либо в случае, когда одна из сторон спора не до конца понимает невыгодность применения к спорному отношению той правовой системы, на использовании которой настаивает вторая сторона спора.
В любом случае выбор сторонами внешнеэкономической сделки применимого права уже в период наличия между ними спора показывает, что исполнение принятых на себя обязательств по сделке осуществлялось сторонами или как минимум одной из сторон сделки без учета норм применимого права, а раз так, то соответствующие стороны (сторона) не учитывали возможное влияние правовых норм на порядок исполнения взятых на себя обязательств.
В связи с рассматриваемым вопросом нельзя не отметить, что выбор сторонами внешнеэкономического договора подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения договора без ущерба для прав третьих лиц. То есть вне зависимости от того, в какой момент стороны согласовали между собой применимое право, данное право распространяется на все отношения сторон с момента заключения договора, если это каким-то образом не затрагивает права и законные интересы иных субъектов по сравнению со сторонами сделки.
Правда, все изложенное, еще раз подчеркнем это, относится именно к германской правовой семье, так как правовые системы иных государств, в том числе тех, которые также относятся к континентальной системе права, могут ограничивать право сторон договора на срок выбора применимого к их отношениям права. Так, в частности, в соответствии с законодательством Венгрии выбор сторонами внешнеэкономической сделки применимого права может быть осуществлен лишь в момент совершения сделки.
19. Правовые системы, в которых практически отсутствует ограничение автономии воли сторон, в частности и право Республики Беларусь (п. 4 ст. 1124 ГК Республики Беларусь), предусматривают возможность для сторон договора избрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.
Тем самым в таких правовых системах допускается, чтобы одни условия договора регулировались нормами одной правовой системы, а другие — нормами другой. В частности, при таком подходе в договоре международной купли-продажи товаров положения, связанные с условиями поставки, могут регулироваться правом Германии, а положения по приемке товаров по количеству и качеству — правом Республики Беларусь.
При этом при желании стороны могут применить к регламентации своих отношений по договору нормы не одной правовой системы и даже не двух, а, например, право ряда государств, причем единственным ограничением в данном случае будет выступать требование, в силу которого одни и те же условия договора не должны регламентироваться нормами разных правовых систем.
Рассматривая изложенный подход, нельзя не указать, что он применим лишь в случае согласования воли сторон об этом; в случае если применимое право определяется составом международного арбитража, то нам представляется, что арбитражный состав не вправе воспользоваться описанным в настоящем пункте подходом, если только коллизионные нормы, примененные составом международного арбитража, не допускают возможности регламентации разных условий одной и той же внешнеэкономической сделки нормами различных правовых систем.