Статьи 424 - 433 УК РБ. Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь. Особенная часть. Раздел XIII. Преступления против государства и порядка осуществления власти и управления. Глава 35. Преступления против интересов службы

1. Правила о квалификации должностных преступлений, сформулированные в ч. 1 примечаний к гл. 35 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК), касаются всех должностных преступлений, предусмотренных гл. 35 УК, но в первую очередь таких преступлений, как злоупотребление властью или служебными полномочиями, превышение власти или служебных полномочий, должностной подлог.

2. Первое правило. Если должностное лицо использовало свои служебные полномочия для совершения преступления, предусмотренного другими главами Особенной части УК (например, использование служебных полномочий для злоупотребления правами опекуна или попечителя либо незаконного помещения лица в психиатрическую больницу; должностной подлог с целью распространения ложных, позорящих другое лицо измышлений; убийство в связи с превышением должностным лицом власти или служебных полномочий), содеянное должно квалифицироваться по совокупности преступлений. При этом использование должностным лицом своих служебных полномочий для совершения других преступлений должно оцениваться судом в качестве существенного вреда при совершении соответствующего преступления против интересов службы. Отметим, что здесь речь идет о соответствующем преступлении против интересов службы, а не конкретно о злоупотреблении властью или служебными полномочиями. Дело в том, что, используя свои служебные полномочия, должностное лицо в целях совершения другого преступления может совершить такие деяния по службе, которые явно выходят за пределы предоставленных ему полномочий. В этом случае совокупным с другим преступлением в контексте преступлений против интересов службы будет не злоупотребление властью или служебными полномочиями, а превышение власти или служебных полномочий.

3. Второе правило. Совокупность соответствующего должностного преступления и преступления, предусмотренного другими главами Особенной части УК, возможна, если использование должностным лицом своих служебных полномочий не является конструктивным или квалифицирующим признаком этого состава преступления. Например, совершение должностным лицом служебного подлога в проспекте эмиссии ценных бумаг не образует совокупности и квалифицируется только по ст. 227 УК; аналогичным образом не составляет совокупности совершение контрабанды с использованием должностным лицом своих служебных полномочий (ч. 3 ст. 228 УК).

4. Третье правило обусловлено тем, что наряду с общим составом злоупотребления властью или служебными полномочиями как преступления против интересов службы УК известны специальные виды злоупотребления, которые вследствие объекта уголовно-правовой охраны предусматриваются иными главами УК. К таковым относятся преступления, предусмотренные ст. 192, 197, 199, 224, 225, 266, 306, 308, 392 – 394, 397 – 399, 455 и 456 УК. В соответствии с правилами конкуренции норм (см. ч. 2 ст. 42 УК) при совершении указанных действий подлежат применению эти нормы, а не ст. 424 УК или соответствующие статьи о преступлениях против интересов службы.

5. Применение ст. 424 – 428 УК разъясняется в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 16.12.2004 N 12 “О судебной практике по делам о преступлениях против интересов службы (ст. 424 – 428 УК)” (далее – постановление от 16.12.2004 N 12).

Статья 424. Злоупотребление властью или служебными полномочиями

Комментарий к статье 424

1. Непосредственный объект преступления – общественные отношения, обеспечивающие соответствующую интересам службы деятельность государственного, общественного и хозяйственного аппарата управления (независимо от формы собственности и публично-правовых или частноправовых по содержанию функций управления).

Злоупотребление властью или служебными полномочиями, как и иные преступления по должности и против интересов службы, совершается с использованием служебных полномочий, предоставленных должностному лицу. При этом использование должностным лицом своих служебных полномочий – это объективное обстоятельство, которое во всех случаях должно быть установлено и подтверждено указанием на конкретные совершенные (или не совершенные) должностным лицом деяния (действие или бездействие) и соответствующие им служебные полномочия.

2. Злоупотребление властью или служебными полномочиями – классическое по форме проявления преступление против интересов службы (должностное преступление), в составе которого в обобщенном виде выражены все существенные признаки, характерные и для других (самостоятельных) составов должностных преступлений, предусмотренных гл. 35 УК. Из этого следуют три принципиально важных вывода, имеющие значение для квалификации должностных преступлений:

1) злоупотребление властью или служебными полномочиями является родовым составом по отношению к составам преступлений, предусмотренных ст. 425 – 427, 429 и 430 УК. И бездействие должностного лица, и превышение власти или служебных полномочий, и получение взятки, равно как и иные должностные преступления (при определенных допущениях), являются специальными (видовыми) составами, формами активного или пассивного злоупотребления должностным лицом своими полномочиями по службе;

2) идеальная совокупность злоупотребления властью или служебными полномочиями и других должностных преступлений, предусмотренных гл. 35 УК, исключается. Квалификация содеянного осуществляется по статье, предусматривающей специальный (видовой) состав должностного преступления;

3) общие признаки злоупотребления как должностного преступления характерны и для других преступлений против интересов службы, а именно:

а) преступления совершаются должностным лицом;
б) преступления по характеру связаны с использованием должностным лицом полномочий по службе;
в) при этом служебные полномочия используются вопреки интересам службы;
г) преступлениями причиняется существенный вред (или ущерб в крупном размере);
д) имеется причинная связь между действиями по службе и наступившими последствиями (для материальных по конструкции составов преступлений).

3. Возможна только реальная совокупность злоупотребления властью или служебными полномочиями и других должностных преступлений, предусмотренных гл. 35 УК, например, когда должностное лицо получает взятку за определенные действия по службе, которые сами по себе образуют состав злоупотребления властью или служебными полномочиями (так называемая скрытая реальная совокупность), или совершает не связанные с получением взятки злоупотребления властью или служебными полномочиями либо иные преступления против интересов службы (так называемая прозрачная реальная совокупность).

4. С объективной стороны злоупотребление властью или служебными полномочиями представляет собой умышленное вопреки интересам службы использование должностным лицом предоставленных ему служебных полномочий для совершения действий властного администрирования. Под действиями властного администрирования подразумеваются действия по службе, которые обусловлены характером компетенции должностного лица и объемом должностных (властно-распорядительных) полномочий, а не возможностью администрирования посредством использования своего авторитета или влияния в связи с занимаемой должностью.

Отсутствует объективная сторона злоупотребления властью или служебными полномочиями в том случае, если должностное лицо для достижения каких-либо результатов использует не функциональные властно-распорядительные полномочия, а влияние предоставленной ему власти и посредством такого влияния добивается желаемого результата.

Динамика проявления злоупотребления властью или служебными полномочиями состоит в том, что должностное лицо совершает действия по службе, которые формально соответствуют его компетенции и полномочиям, но по существу являются незаконными, поскольку совершены вопреки интересам службы.

При злоупотреблении должностное лицо совершает действия по службе, не выходящие за пределы предоставленных ему полномочий (компетенции), но не в интересах службы (так, должностное лицо вправе премировать работников, но в конкретном случае принимает решение о премировании того, кто этого не заслуживает, и т.д.). Поэтому для констатации злоупотребления властью или служебными полномочиями необходимо установить, что действия по службе, которые вменяются должностному лицу в качестве злоупотребления, соответствуют его полномочиям (по содержанию, объему, пределам действий), но совершены вопреки интересам службы (это важнейший компонент злоупотребления, который во всех случаях должен быть доказан).

Следует также учитывать, что служебные полномочия лиц, занимающих соответствующие должности на предприятиях, в учреждениях и организациях, функционально ограничиваются пределами указанных коллективных образований и временными рамками нахождения лица при исполнении служебных полномочий.

Властные же полномочия представителей власти ограничиваются, как правило, содержанием, объемом и сферой применения. Они распространяются и на лиц, не находящихся в их служебном подчинении. Более того, употребление (использование) властных полномочий не ограничено временем непосредственного нахождения лица на службе (работе). Для “вхождения в исполнение функций власти” представителю власти необходимо соблюсти следующие формальности: представиться, предъявить служебное удостоверение и объявить о своих властных полномочиях относительно разрешения возникшей ситуации.

5. Объективная сторона злоупотребления властью и служебными полномочиями (ч. 2 ст. 424 УК) с учетом предварительных замечаний включает установление следующих признаков:

– должностное лицо совершает действия по службе с использованием предоставленных ему служебных полномочий. Злоупотребление совершается только посредством соответствующих действий по службе, поскольку умышленное несовершение требуемых по службе действий образует состав самостоятельного должностного преступления – бездействие должностного лица (ст. 425 УК);

совершенные должностным лицом служебные действия соответствуют его компетенции (полномочиям), но противоречат интересам службы;
указанные действия по службе повлекли причинение ущерба в крупном размере (понятие крупного ущерба см. в ч. 2 примечаний к главе 35 УК) или существенный вред правам и законным интересам граждан либо государственным или общественным интересам;
существует причинная связь между вменяемыми в качестве злоупотребления действиями и указанными последствиями.

6. Из указанных признаков объективной стороны злоупотребления властью или служебными полномочиями два признака в особенности требуют серьезного осмысления и доказывания:

а) какие обстоятельства должны учитываться при оценке служебных действий как совершенных вопреки интересам службы;
б) что следует понимать под существенным вредом правам и законным интересам граждан либо государственным и общественным интересам.

Именно от соответствующего закону содержания этих объективных признаков зависит, следует ли вообще относить допущенное злоупотребление к преступлению или служебному проступку.

7. Совершить служебные действия вопреки интересам службы – значит нарушить публичный интерес, свойственный всякой служебной деятельности.

Понятие интересов службы – достаточно емкое и многозначное по содержанию явление. Интересы службы, безусловно, определяются интересами законности, но не только ими. Управление производственно-хозяйственной деятельностью в пределах отрасли, объединения, предприятия не может быть эффективным, если оно не сориентировано на объективно оправданный экономический интерес и результат, достижение которого далеко не всегда возможно в рамках формализованного правового поля, особенно при наличии конфликта интересов и жесткой конкуренции. Во всяком случае интересы службы – это консолидированный интерес законности и экономической целесообразности. Между тем в судебной практике понятие интересов службы и соответственно служебных действий, совершаемых вопреки интересам службы, трактуется как формальное несоответствие действий должностного лица определенным требованиям, ограничениям или запретам при принятии соответствующих решений. В большинстве случаев такая трактовка не влияет на принятие правильного решения по уголовному делу, когда факт умышленного противоправного поведения должностного лица очевиден и подтверждается неоспоримыми объективными доказательствами. Но такое бывает далеко не всегда.

Трудности в трактовке выражения “вопреки интересам службы” обусловлены тем, что понятие должностного лица осталось прежним (включая лиц, занимающих соответствующие должности на предприятиях негосударственной формы собственности), а интересы службы в частном секторе управления приобрели относительно самостоятельный характер по отношению к интересам государства. Более того, интересы службы в частном секторе управления в должной степени не консолидированы с публичными интересами. Это тем более очевидно при оценке определенных действий по службе в частном секторе в качестве злоупотребления соответствующего должностного лица.

Так, в области оценки принятых служебных решений вопрос об их соответствии требованиям эффективности финансово-хозяйственной деятельности предпринимательской структуры, интересам службы должен разрешаться, прежде всего, с позиций собственника (собственников), который несет весь риск негативных последствий от принятия соответствующих решений управляющим субъектом.

В свою очередь, публичный интерес в управленческой деятельности частного сектора предпринимательства сохраняется в полном объеме в плане оценки принятых служебных решений на соответствие их стандартам законности, а если в частном секторе используются государственные ресурсы, то и в контексте эффективности их целевого использования с учетом интересов государства.

В государственном секторе проблема интересов службы в деятельности должностных лиц в полном объеме определяется публичными (финансовыми, экономическими, социальными и др.) интересами государства, включая стандарты законности, экономической, финансовой, оперативно-управленческой и функциональной целесообразности и необходимости.

8. Совершенные вопреки интересам службы действия должны повлечь ущерб в крупном размере (на сумму, в двести пятьдесят и более раз превышающую размер базовой величины, установленный на день совершения преступления (см. ч. 2 примечаний к гл. 35 УК)). Речь идет об ущербе имущественного (материального) характера, который поддается суммарной денежной оценке, независимо от того, причинен такой ущерб организации (коллективному образованию) или гражданину. Для определения окончательного размера ущерба допускается сложение сумм стоимости ущерба, причиненного нескольким субъектам, если такой ущерб охватывался единым умыслом.

Указанный размер ущерба, достаточный для признания злоупотребления в качестве преступного деяния, определялся с учетом того, что речь в таких случаях должна идти о прямом (непосредственном) ущербе, возникновение которого по общему правилу не обременено иными обстоятельствами и целями противоправного поведения должностного лица. Такой системно-логический вывод можно сделать, исходя из того, что закон требует не только умышленного совершения действий вопреки интересам службы, но и умышленного отношения к наступившим общественно опасным последствиям.

Причинный комплекс возникновения ущерба в реальном экономическом исчислении вследствие определенных деяний по службе весьма разнообразен и по форме, и по механизму причинения ущерба. Это помимо прямого ущерба и упущенная выгода, и перерасход материальных и финансовых средств (например, в связи с необоснованным установлением надбавок к должностным окладам или выплатой премий), и потери в связи с гражданско-правовой ответственностью за ненадлежащее исполнение обязательств перед кредиторами. Все указанные виды имущественного вреда (ущерба) могут и должны ложиться в основу исчисления ущерба, определяющего пределы и основания преступного злоупотребления лица по службе.

Вместе с тем не должны учитываться при исчислении квалификационного ущерба потери субъекта хозяйствования в связи с применением штрафных типов ответственности (например, административно-экономических санкций), а также начисленные (установленные) и выплаченные премии (надбавки к должностным окладам) главным специалистам предприятий (организаций) при наличии задолженности по налогам, сборам (пошлинам), пеням.

По мнению автора, не следует рассматривать в качестве квалификационного ущерба случаи реализации должностным лицом залогового имущества, в смысле причинения ущерба, например, банковскому учреждению, с которым был заключен кредитный договор, поскольку у залогодержателя (банка) в рамках гражданско-правового обязательства существует возможность добиться исполнения обязательства в полном объеме и за счет иного имущества, принадлежащего залогодателю.

9. Понятие существенного вреда правам и законным интересам либо государственным и общественным интересам носит оценочный характер.

Вред является существенным, если посредством злоупотребления было совершено другое преступление (самим должностным лицом или в соучастии с другими лицами). Применительно к составу злоупотребления вред также является существенным, если вследствие злоупотребления стало возможным совершение преступлений другими лицами или были сокрыты совершенные преступления (независимо от их тяжести).

Существенный вред может также выражаться:

в значимом для гражданина нарушении конституционных прав и свобод на получение достоверной информации, свободное и беспрепятственное передвижение, выбор места жительства, работы, охрану здоровья, свободу выражения взглядов и т.д.;
в умышленном причинении легкого телесного повреждения или умышленном создании ситуации, при которой вследствие неосторожных действий других лиц были причинены менее тяжкие или тяжкие телесные повреждения (хотя бы одному лицу);
в причинении морального вреда, возмещение которого оценивается в двести пятьдесят и более базовых величин;
в подрыве авторитета или престижа органов государственной власти, государственных или общественных организаций, если это было связано с протестными акциями и проявлениями недоверия;
в злоупотреблении властью или служебными полномочиями, направленном на сокрытие в особо крупных размерах порчи, утраты, недостачи имущества, возникших не по вине данного должностного лица или подчиненных ему должностных лиц;
в нецелевом использовании выделенных государством финансовых ресурсов в особо крупных размерах (см. ч. 2 примечаний к гл. 35 УК).

Оценка причиненного вреда в качестве существенного должна быть мотивирована судом посредством не только указания на характер причиненного вреда, но и обоснования его существенности.

10. Субъективная сторона злоупотребления властью или служебными полномочиями предполагает умышленную вину в отношении совершаемого должностным лицом по службе деяния и наступивших последствий. Для наличия состава злоупотребления властью или служебными полномочиями необходимо установить не просто умышленный характер соответствующих действий должностного лица, но и факт осознания того, что служебные полномочия используются им вопреки интересам службы и сопряжены с наступлением последствий, указанных в ч. 2 ст. 424 УК, т.е. должно быть доказано наличие умышленной вины в отношении указанных последствий.

11. Злоупотребление властью или служебными полномочиями образует преступление, если оно совершено из корыстной или иной личной заинтересованности. В ином случае содеянное расценивается как служебный проступок.

При определении содержания корыстной или иной личной заинтересованности, прежде всего, должно быть установлено, что виновный использовал свои служебные полномочия при совершении соответствующих действий по службе для удовлетворения либо собственных интересов, либо интересов близких ему лиц.

Круг близких виновному лиц не ограничивается близкими родственниками и членами семьи виновного. Близкими виновному могут признаваться и друзья (подруги), но только при наличии данных, свидетельствующих об исключительной взаимности их дружественных отношений и интересов.

Корыстная и иная личная заинтересованность, равно как и другие мотивы преступного поведения, всегда носят личный характер, поскольку опосредуются сознанием и волей виновного в преступлении лица. Уголовный закон придает мотиву свойство субъективного признака (в данном случае конструктивного признака) состава преступления в силу асоциального содержания личных побуждений виновного (низменных по сути, порицаемых обществом, несовместимых с общепринятыми интересами службы).

12. Корыстную заинтересованность (см. ч. 10 ст. 4 УК) составляют личные побуждения, основанные на устремлениях виновного получить незаконно имущественную выгоду (наживу) или создать определенные условия, способствующие получению такой выгоды, в том числе путем уклонения от возмещения причиненного вреда, либо обеспечить имущественную выгоду посредством незаконного заимствования или использования чужого имущества.

При злоупотреблении властью или служебными полномочиями корыстная заинтересованность может выражаться в стремлении должностного лица извлечь из этого материальную выгоду (получить имущество или приобрести право на имущество, избежать материальных затрат и т.д.). Это может проявляться в приобретении должностным лицом имущества по себестоимости; изъятии имущества в свою собственность посредством его замены или с возмещением стоимости; временном заимствовании чужого имущества; использовании служебного транспорта, материальных и физических ресурсов организации в личных целях; пользовании бесплатными проездными документами при отсутствии права на это; уклонении от уплаты государству соответствующих платежей и т.д.

13. Злоупотребление из корыстной заинтересованности следует отличать от хищения имущества путем злоупотребления служебными полномочиями по характеру причинения имущественного ущерба: для злоупотребления из корыстной заинтересованности в контексте отличия от хищения характерен имущественный ущерб в виде неполучения от должностного лица компенсации за использование финансовых или материальных ресурсов (средств) в корыстных целях, а для хищения – наличное уменьшение имущества (финансовых средств) вследствие безвозмездного изъятия имущества или права на его получение (обладание, приобретение).

14. Иная личная заинтересованность при совершении преступлений против интересов службы характеризуется стремлением виновного извлечь для себя или близких любую выгоду неимущественного характера. В свою очередь, иная личная заинтересованность по своему содержанию, как и корыстная заинтересованность, должна сама по себе иметь низменный, порицаемый характер, т.е. она должна быть, с одной стороны, обусловлена побуждениями, направленными на удовлетворение интересов виновного или близких ему лиц, а с другой – основана на эгоистическом паразитировании служебными полномочиями.

Стремления, хотя и личного характера, но обусловленные такими побуждениями, как ложно понятые интересы службы, жалость, сострадание, способность воспринимать трудности других людей и оказать содействие в их решении, желание сохранить доброе отношение людей и т.п., не могут рассматриваться в качестве иной личной заинтересованности, поскольку такого рода личные побуждения не носят эгоистического (низменного) характера.

Иная личная заинтересованность охватывает такие противоречащие интересам службы побуждения личного и вместе с тем асоциального характера, как карьеризм, семейственность, протекционизм, месть, зависть, желание получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-то вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п. (ч. 2 п. 20 постановления от 16.12.2004 N 12).

15. Субъектом злоупотребления властью или служебными полномочиями может быть только должностное лицо (о понятии “должностное лицо” см. комментарий к ст. 4 УК).

16. Злоупотребление властью или служебными полномочиями, совершенное должностным лицом, занимающим ответственное положение, квалифицируется по ч. 3 ст. 424 УК. Исчерпывающий перечень должностных лиц, занимающих ответственное положение, дан в ч. 5 ст. 4 УК.

17. Содержание тяжких последствий злоупотребления (ч. 3 ст. 424 УК) должно определяться с учетом их тяжести и в соответствии с последствиями (крупным имущественным ущербом и существенным вредом), указанными в ч. 2 ст. 424 УК.

К тяжким последствиям, указанным в ст. 424 – 426 УК, следует относить имущественный ущерб в особо крупном размере, крупные аварии, катастрофы, длительную дезорганизацию работы транспорта или производственного процесса, доведение до самоубийства и т.п. (п. 21 постановления от 16.12.2004 N 12).

Злоупотребление служебными полномочиями, связанное с умышленным причинением смерти, должно квалифицироваться по совокупности. Надо иметь в виду, что умышленное причинение смерти или телесных повреждений нехарактерно для данного преступления. В этом случае имеет место другое преступление – превышение власти или служебных полномочий. Можно представить лишь косвенный умысел к указанным последствиям как результат злоупотребления должностным лицом своими служебными полномочиями. Однако во всех таких случаях содеянное должно квалифицироваться по совокупности преступлений.

18. Специальный вид квалифицированного состава данного преступления (ч. 3 ст. 424 УК) образует злоупотребление, предусмотренное ч. 2 комментируемой статьи, совершенное должностным лицом при осуществлении функций по разгосударствлению и приватизации государственного имущества.

Разгосударствление или приватизация представляет собой особую деятельность соответствующих государственных органов и должностных лиц, когда на основе установленных правовых процедур и форм принимаются соответствующие решения о прекращении государственной собственности относительно определенного имущества и возникает право собственности граждан (юридических лиц) на это имущество.

Ежегодно в республике определяется перечень объектов государственной собственности, подлежащих разгосударствлению, порядок, время и место проведения торгов, подготовка и определение балансовой стоимости объектов приватизации. Злоупотребление властью или служебными полномочиями при осуществлении функций приватизации возможно на различных стадиях ее осуществления и по всему комплексу вопросов, разрешаемых в ходе приватизации.

При квалификации злоупотребления властью или служебными полномочиями по указанному признаку суд должен точно установить полномочия должностного лица при разрешении соответствующих вопросов приватизации и указать, в чем конкретно выразилось злоупотребление при осуществлении названных полномочий.

Правила и порядок приватизации объектов, находящихся в государственной (республиканской и коммунальной) собственности, определены в Законе Республики Беларусь от 19.01.1993 N 2103-XII “О разгосударствлении и приватизации государственной собственности в Республике Беларусь”, другими нормативными правовыми актами.

К должностным лицам, наделенным функциями по разгосударствлению и приватизации государственного имущества, следует относить руководителей структурных подразделений Министерства экономики Республики Беларусь, председателей комиссий по приватизации, иных лиц, обладающих соответствующими полномочиями на осуществление указанной деятельности (ч. 3 п. 22 постановления от 16.12.2004 N 12).

Статья 425. Бездействие должностного лица

Комментарий к статье 425

1. Непосредственный объект преступления – см. п. 1 комментария к ст. 424 УК.

Бездействие должностного лица представляет собой осознанно-волевую пассивную форму преступного посягательства на интересы службы. Оно заключается в умышленном несовершении должностным лицом действий вопреки интересам службы, которые оно в соответствии с возложенными на него обязанностями должно было и могло совершить для обеспечения и защиты соответствующих интересов.

2. Бездействие должностного лица – это специальная форма злоупотребления властью или служебными полномочиями. Все объективные признаки рассматриваемого преступления (обусловленность бездействия служебными полномочиями (обязанностями) должностного лица; невыполнение обязанностей по службе; содержание признаков “вопреки интересам службы”, “существенный вред”, “тяжкие последствия”) аналогичны содержанию таких же признаков при злоупотреблении властью или служебными полномочиями (см. комментарий к ст. 424 УК).

3. При характеристике объективных признаков состава бездействия должностного лица следует исходить из необходимости разграничения анализируемого преступления и служебной халатности (ст. 428 УК), также совершаемой путем неисполнения должностным лицом возложенных на него служебных обязанностей. Хотя основной момент разграничения указанных преступлений заключен в субъективном отношении (вине) к последствиям, тем не менее, по психологической “насыщенности” (независимо от содержания вины к последствиям) неисполнение служебных обязанностей при бездействии должностного лица и служебной халатности является разным по характеру волевой направленности бездействия. При бездействии (ст. 425 УК) должностное лицо осознанно вопреки интересам службы не исполняет возложенные на него обязанности с сознательным допущением или с желанием причинения ущерба правоохраняемым интересам, а при служебной халатности (ст. 428 УК) проявляет так называемую осознанную или неосознанную небрежность по отношению к интересам службы, не выполняя возложенные на него обязанности.

4. С объективной стороны бездействие должностного лица требует установления следующих признаков:

неисполнение должностным лицом требуемых по службе действий;
совершение требуемых по службе действий входит в круг (объем) служебных полномочий лица (несовершение должностным лицом действий, хотя и требуемых по обстоятельствам и при нахождении лица на службе, но не входящих в его компетенцию (круг его служебных обязанностей), исключает состав рассматриваемого преступления);
требуемые по службе действия должностное лицо должно было и могло совершить в силу возложенных на него служебных обязанностей, но не совершило их вопреки интересам службы;
бездействие должностного лица повлекло причинение ущерба в крупном размере или существенный вред правам и законным интересам граждан, государственным или общественным интересам (см. п. 8 и 9 комментария к ст. 424 УК), либо выразилось в попустительстве преступлению, либо повлекло невыполнение показателей, достижение которых являлось условием оказания государственной поддержки.

5. Для состава бездействия должностного лица необходимо установить, что должностное лицо действительно должно было совершить по службе определенные действия (в силу возложенных на него служебных обязанностей). Однако ни закон, ни даже служебная инструкция не устанавливают весь перечень служебных обязанностей. Поэтому суд должен конкретно, исходя из должностной (служебной) компетенции, указать, какие обязанности не выполнило должностное лицо, не совершив требуемые по службе действия.

6. Служебная компетенция определяет полномочия должностного лица и соответственно сферу его обязанностей, как правило, в обобщенной форме, т.е. без учета динамично изменяющейся ситуации (обстановки). Поэтому следует установить необходимость совершения определенных действий по службе с точки зрения не только служебных обязанностей должностного лица, но и очевидности (явности) объективной ситуации, требующей от должностного лица совершить необходимые действия по службе. Неисполнение служебных обязанностей – это бездействие должностного лица в условиях, когда оно должно было и могло совершить необходимые действия, входящие в круг его служебных обязанностей.

7. Бездействие должностного лица при указанных выше условиях и будет неисполнением обязанностей по службе вопреки ее интересам. Установление судом обстоятельств, подтверждающих объективную необходимость употребления власти, которой наделено должностное лицо, – важнейший момент в понимании и доказывании тезиса “не совершено действие по службе, которое должностное лицо должно было совершить”.

8. Должностное лицо не только должно было, но и могло выполнить требуемые по службе действия, в том числе с учетом допустимости определенной степени риска.

9. Под неисполнением должностным лицом требуемых по службе действий понимается не только полное бездействие, но и умышленное несовершение вопреки интересам службы всех требуемых объективной ситуацией действий, которые лицо должно было и могло совершить. В этом случае речь идет не о ненадлежащем исполнении служебных обязанностей, а о сознательном несовершении части обязательных при исполнении возложенных на должностное лицо обязанностей действий. Ненадлежащее исполнение служебных обязанностей характерно для служебной халатности.

10. Бездействие должностного лица, сопряженное с попустительством преступлению, – это невыполнение таким лицом служебных действий по воспрепятствованию достоверно известному готовящемуся или совершаемому преступлению. Сам факт невоспрепятствования преступлению со стороны должностного лица объединяет и само служебное бездействие, и последствие. Поэтому состав преступления в этой части является формальным. Наступление последствий в виде ущерба в крупном размере или иного существенного вреда при этом не требуется.

11. Следует учитывать, что далеко не все должностные лица в соответствии с их служебной компетенцией обязаны совершать по службе действия, направленные на воспрепятствование готовящемуся или совершаемому преступлению. Такая обязанность служебного характера свойственна, прежде всего, представителям власти, а также должностным лицам, осуществляющим функции общего организационно-распорядительного или административно-хозяйственного управления.

В соответствии с характером компетенции и уровнем функциональной специализации воспрепятствование преступлению как служебная обязанность должностного лица может и должно проявляться по-разному:

для работников милиции и других правоохранительных органов в самых различных действиях по службе, соответствующих их функциональной компетенции, включая физическое воспрепятствование совершению преступления;
для должностных лиц – руководителей предприятий, учреждений, организаций – только в служебных действиях общего характера и только в пределах соответствующего организационного образования (запрещение вывоза продукции со склада, совершаемого с целью хищения; отстранение от работы лиц, готовящих или совершающих хищение или другое преступление; сообщение о готовящемся преступлении в соответствующие правоохранительные органы и т.п.).

12. Бездействие должностного лица, связанное с попустительством преступлению, относится только к готовящемуся и совершаемому преступлению.

Если должностное лицо вопреки интересам службы не принимает соответствующих мер по изобличению преступников или привлечению их к ответственности после того, как преступление совершено, для наличия состава преступного бездействия необходимо установить, что таким бездействием по службе был причинен существенный вред законным правам и интересам граждан либо государственным или общественным интересам.

Заранее обещанное со стороны должностного лица попустительство совершению преступления квалифицируется по совокупности как бездействие должностного лица и соучастие (в виде пособничества) в совершении преступления (ч. 3 п. 12 постановления от 16.12.2004 N 12).

13. Бездействие должностного лица, повлекшее невыполнение показателей, достижение которых являлось условием оказания государственной поддержки, выражается в умышленном вопреки интересам службы несовершении необходимых действий по службе распорядительного, экономического, организационного характера, повлекшем срыв выполнения установленных экономических показателей, для достижения которых субъекту хозяйствования была оказана государственная поддержка.

14. С субъективной стороны бездействие должностного лица характеризуется умышленной виной по отношению к неисполнению должностным лицом требуемых служебных действий и к наступившим последствиям (ч. 2 ст. 425 УК).

Для бездействия должностного лица, сопряженного с попустительством, необходимо установить прямой умысел по отношению к факту служебного попустительства преступлению: должностное лицо достоверно знает о готовящемся или совершаемом преступлении, сознает, что в соответствии со служебной компетенцией (обязанностями) оно должно и может воспрепятствовать совершению преступления, но вопреки интересам службы принимает решение бездействовать.

Бездействие должностного лица образует преступление, если оно совершено из корыстной или иной личной заинтересованности. В ином случае содеянное расценивается как служебный проступок (см. п. 11, 12, 14 комментария к ст. 424 УК).

15. Субъектом преступления является должностное лицо (см. комментарий к ст. 4 УК).

16. Квалифицированными видами рассматриваемого преступления (ч. 3 ст. 426 УК) являются:

бездействие должностного лица, занимающего ответственное положение (см. ч. 5 ст. 4 УК);
бездействие должностного лица, повлекшее тяжкие последствия (о содержании тяжких последствий см. п. 17 комментария к ст. 424 УК).

При оценке тяжести последствий в виде причиненных телесных повреждений или смерти следует учитывать, что такие последствия причиняются вследствие бездействия-невмешательства (бездействие, при котором лицо, несмотря на имеющуюся обязанность и субъективную возможность, не оказывает помощь, чтобы устранить уже возникшую опасность, вызванную не бездействием этого лица, а другими причинами).

Статья 426. Превышение власти или служебных полномочий

Комментарий к статье 426

1. Непосредственный объект преступления – см. п. 1 комментария к ст. 424 УК.

Превышение власти или служебных полномочий представляет собой совершение должностным лицом по службе действий, явно выходящих за пределы предоставленных ему полномочий.

В отличие от злоупотребления властью или служебными полномочиями при превышении указанных полномочий должностное лицо совершает такие действия по службе, которые и по форме (несоответствие служебной компетенции), и по содержанию являются незаконными. Если превышение – это такое действие по службе, которое изначально незаконно, поскольку не соответствует компетенции должностного лица, то злоупотребление – это действия по службе, совершаемые в пределах компетенции данного должностного лица, но признанные незаконными вследствие объективного их несоответствия интересам службы.

2. Решая вопрос о наличии состава превышения должностным лицом власти или служебных полномочий, необходимо точно установить круг, объем и сферу его служебных полномочий (компетенцию). При этом следует учитывать, что полномочия должностного лица по службе определяются не только соответствующими законами, но и иными актами законодательства, в том числе уставами, положениями, инструкциями, циркулярами, приказами и т.д.

3. Несмотря на то что превышение власти или служебных полномочий характеризуется совершением действий, которые явно выходят за пределы предоставленных должностному лицу полномочий, необходимо установить, что эти действия были совершены:

а) по службе, т.е. связаны с использованием служебных полномочий;
б) при исполнении должностным лицом служебных обязанностей.

4. Для состава рассматриваемого преступления важно установить, что совершенные должностным лицом по службе действия явно выходили за пределы предоставленных полномочий, т.е. очевидно, бесспорно (прежде всего, для самого должностного лица). Если вопрос о превышении власти или служебных полномочий является неоднозначным и должностное лицо превысило полномочия вследствие нечеткого определения круга служебных обязанностей или недостаточно четкого распределения полномочий между вышестоящими и нижестоящими должностными лицами, уголовная ответственность за превышение власти или служебных полномочий исключается.

5. С объективной стороны превышение власти или служебных полномочий может выражаться только в активных действиях. По своему характеру действия по службе при превышении власти или служебных полномочий могут заключаться:

в совершении действий по службе, которые относятся к компетенции вышестоящего должностного лица данного органа или организации;
в совершении действий, входящих в компетенцию должностного лица другого ведомства;
в совершении действий, входящих в компетенцию коллегиального органа;
в совершении действий, хотя и входящих в компетенцию данного должностного лица, но допустимых лишь при определенных условиях, отсутствующих в конкретно взятом случае;
в совершении действий, которые неправомочно совершать ни одно должностное лицо.

6. Превышение власти или служебных полномочий влечет уголовную ответственность, если это повлекло причинение ущерба в крупном размере (см. ч. 2 примечаний к гл. 35 УК) или существенный вред правам и законным интересам граждан либо государственным или общественным интересам (о понятии “существенный вред” см. п. 9 комментария к ст. 424 УК).

Между превышением власти или служебных полномочий и наступившими последствиями должна быть установлена причинная связь.

7. С субъективной стороны превышение власти или служебных полномочий характеризуется умышленной виной по отношению к совершению действий, явно выходящих за пределы служебных полномочий лица, и наступившим последствиям.

8. Субъектом превышения власти или служебных полномочий может быть только должностное лицо (см. комментарий к ст. 4 УК).

9. Для квалификации превышения власти или служебных полномочий по ч. 2 ст. 426 УК необходимо установить, что должностное лицо совершило указанные действия по службе из корыстной или иной личной заинтересованности (о содержании указанных понятий см. п. 11, 12 и 14 комментария к ст. 424 УК).

10. Часть 3 ст. 426 УК предусматривает ответственность за превышение власти или служебных полномочий, совершенное должностным лицом, занимающим ответственное положение (см. ч. 5 ст. 4 УК), или повлекшее тяжкие последствия (о понятии “тяжкие последствия” и о вине в их наступлении см. п. 17 комментария к ст. 424 УК).

11. Особым видом превышения власти или служебных полномочий, квалифицируемым по ч. 3 ст. 426 УК, является такое превышение, сопряженное с насилием, мучением или оскорблением потерпевшего либо применением оружия или специальных средств.

Превышение власти при указанных обстоятельствах квалифицируется по ч. 3 ст. 426 УК даже при отсутствии последствий, предусмотренных ч. 1 комментируемой статьи. Такое превышение может проявляться в следующих формах:

в совершении должностным лицом действий по службе, которые явно превышают должностные полномочия и к тому же сопряжены с указанными обстоятельствами;
превышении власти или служебных полномочий, которое изначально выражается в насильственных действиях, оскорблении либо незаконном применении оружия или специальных средств, т.е. в совершении по службе таких действий, которые должностное лицо вообще не вправе совершать либо было вправе совершать, но при наличии определенных условий, отсутствовавших в конкретно взятом случае.

Насилие или иные указанные выше обстоятельства могут рассматриваться в качестве квалифицирующих лишь в том случае, если они были допущены должностным лицом на основе и при исполнении им служебных полномочий (обязанностей).

12. Под насилием в ч. 3 ст. 426 УК следует понимать только физическое насилие в отношении потерпевшего, которое может проявляться в причинении потерпевшему побоев, физической боли, телесных повреждений (за исключением тяжких). В ч. 2 п. 13 постановления от 16.12.2004 N 12 указывается, что понятием “насилие” применительно к ч. 3 ст. 426 УК охватывается и реальная угроза применения физического насилия.

Действия лица по превышению власти или служебных полномочий, причинившие потерпевшему тяжкие телесные повреждения, равно как и совершение убийства в результате превышения власти или служебных полномочий, квалифицируются по совокупности преступлений (ст. 426 и ст. 147, 139 УК).

Независимо от характера тяжести насилия квалифицируются по совокупности преступлений (ст. 426 и ст. 166, 167 УК) действия лица по превышению власти или служебных полномочий, выразившиеся в насильственном совершении в отношении потерпевшей (потерпевшего) полового акта (изнасилование), иных действий сексуального характера.

Умышленное нанесение телесных повреждений иной тяжести, истязание, а также неосторожное причинение телесных повреждений или смерти вследствие насилия охватываются ч. 3 ст. 426 УК (п. 14 постановления от 16.12.2004 N 12).

О причинении мучений см. комментарий к ст. 147 УК.

13. Под оскорблением понимается словесное или действием унижение чести и достоинства потерпевшего (подробнее о понятии “оскорбление” см. в комментарии к ст. 189 УК).

14. Под применением оружия или специальных средств понимается их реальное использование для причинения вреда потерпевшим (выстрел, удар резиновой палкой, холодным оружием, применение слезоточивых и раздражающих веществ, электрошоковое воздействие и т.д.), а равно попытка применения указанных средств. Оружие должно применяться в соответствии с его поражающими свойствами. В противном случае речь должна идти об обычном насилии как квалифицирующем признаке превышения власти или служебных полномочий.

К оружию относятся как огнестрельное, холодное оружие, так и иные его виды, а к специальным средствам – наручники, смирительные рубашки, резиновые палки, газовые баллончики, электрошокеры, водометы и т.п.

Статья 427. Служебный подлог

Комментарий к статье 427

1. Непосредственный объект преступления – см. п. 1 комментария к ст. 424 УК.

Предметом служебного подлога являются официальные документы, т.е. документы, имеющие юридическую значимость после утверждения, подписания соответствующим должностным лицом государственного и общественного органа, предприятия, учреждения или организации.

Официальным является письменный документ, исходящий от учреждения, организации, предприятия, составленный надлежащим образом и содержащий все необходимые реквизиты, предназначенный для удостоверения фактов и событий, имеющих юридическое значение. Предметом подлога могут быть и частные документы, т.е. составленные частными лицами, но находящиеся в ведении государственных или общественных организаций (например, долговые обязательства).

Кроме того, согласно ч. 2 п. 15 постановления от 16.12.2004 N 12 предметом преступления, предусмотренного ст. 427 УК, признается надлежаще составленный и содержащий необходимые реквизиты электронный документ.

2. С объективной стороны подлог документов может выражаться:

во внесении в официальные документы заведомо ложных сведений и записей. При этом документ сохраняет признаки и реквизиты подлинного документа. Ложными являются внесенные в его текст цифровые материалы, пометки другим числом даты выдачи, регистрации документа (например, в официально выданной справке ложно утверждается, что лицо является сотрудником органов внутренних дел);
подделке официальных документов, когда должностное или иное уполномоченное лицо либо полностью изготавливает подложный документ (как по форме, так и по содержанию), либо вносит искажения в подлинный документ (часть текста заменяется новым, проставляются новые цифры, изменяется дата выдачи). Способом подделки в этих случаях, как правило, является подчистка (вытравливание, стирание и т.п.) прежнего текста с заменой его на новый. Подделка может заключаться и во внесении в официальный документ дополнительных записей. В этом случае речь идет о подделке официального документа, содержание и реквизиты которого до этого были уже удостоверены;
составлении и выдаче заведомо ложных документов. В этом случае в официальный документ сначала вносятся заведомо ложные сведения или записи (составление), после чего документ удостоверяется должностным лицом как подлинный. Под выдачей понимается передача (вручение) такого подложного документа заинтересованному лицу. Для такой формы подлога необходимо сочетание обоих фактов (составление и выдача подложного документа).

Служебный подлог считается оконченным с момента совершения одного из указанных действий независимо от дальнейшего использования такого документа.

3. Служебный подлог должен быть совершен должностным или иным уполномоченным лицом с использованием служебного положения (служебных полномочий) и при исполнении обязанностей по службе.

4. С субъективной стороны рассматриваемое преступление может быть совершено только с прямым умыслом по отношению к факту подлога официального документа. Более того, обязательным признаком субъективной стороны служебного подлога является совершение указанных действий из корыстной или иной личной заинтересованности (о содержании указанных понятий см. п. 11, 12 и 14 комментария к ст. 424 УК). Служебный подлог, учиненный при отсутствии корыстной или иной личной заинтересованности, является служебным проступком.

5. Субъектом служебного подлога наряду с должностным лицом (см. ч. 4 и 5 ст. 4 УК) может быть и иное уполномоченное лицо. Речь идет о работниках, которые по занимаемой ими должности не выполняют обязанностей организационно-распорядительного и административно-хозяйственного характера, но в силу своих служебных обязанностей либо по специальному поручению непосредственно осуществляют подготовку официального документа для представления его на удостоверение (подпись) соответствующему должностному лицу (референты, консультанты, советники, отраслевые специалисты и т.д.). В ряде случаев подготовка и составление официального документа связаны с проведением аналитической, поисковой работы (обращение к материалам, хранящимся в архиве и других отделах учреждения). Естественно, что должностное лицо при этом вынуждено доверять фактам, изложенным в представленном на подпись документе, и, следовательно, уполномоченному лицу.

В таких случаях должностное лицо в отношении недостоверности сведений (подложности) подписываемого им документа всегда проявляет неосторожность, что исключает его ответственность за служебный подлог.

Ответственность может и должно нести уполномоченное на составление официального документа лицо при совершении подлога такого документа.

6. Совершение служебного подлога часто сочетается с совершением других преступлений. Вопрос о квалификации в этом случае зависит от того, кто непосредственно (в качестве исполнителя) совершает преступление, связанное с использованием подложных документов (само лицо, учинившее служебный подлог, или другое лицо, получившее от должностного лица заведомо подложный документ).

Если подложный документ непосредственно используется для совершения преступления самим должностным лицом, то содеянное квалифицируется:

по совокупности преступлений, если служебный подлог не является конструктивным признаком состава этого преступления (например, использование поддельного удостоверения сотрудника Министерства внутренних дел Республики Беларусь и самовольное присвоение звания или власти должностного лица), а также в случае, когда служебный подлог используется не в качестве способа совершения другого преступления, а с целью сокрытия ранее совершенного преступления;
только по статье, предусматривающей ответственность за преступление, способ осуществления которого объективно включает совершение (возможность совершения) служебного подлога. Так, совершение хищения должностным лицом посредством учинения служебного подлога квалифицируется по ст. 210 УК, подлог документов по выборам – по ст. 192 УК.

Если подложный документ предназначен для совершения преступления другим лицом, о чем было известно должностному лицу, то в отношении последнего содеянное в целом квалифицируется по совокупности как служебный подлог и соучастие в совершении преступления, исполнителем которого является другое лицо.

7. Служебный подлог квалифицируется по ст. 427 УК при отсутствии более тяжкого преступления против интересов службы. Так, более тяжким преступлением может являться злоупотребление властью или служебными полномочиями (ст. 424 УК). В связи с этим служебный подлог, повлекший последствия, указанные в ч. 2 ст. 424 УК, или совершенный при наличии признаков, указанных в ч. 3 ст. 424 УК, квалифицируется соответственно по названным нормам.

В соответствии с указанными правилами служебный подлог может квалифицироваться как превышение власти или служебных полномочий (ст. 426 УК), если он был учинен должностным лицом к тому же с явным превышением властных или служебных полномочий в отношении выдачи (удостоверения) официального документа.

Служебный подлог, учиненный за взятку, квалифицируется по совокупности преступлений (ст. 427 и 430 УК).

8. Часть 2 ст. 427 УК предусматривает ответственность за квалифицированный вид служебного подлога, когда заведомо ложные сведения или записи в официальные документы были включены с целью последующего искажения данных о государственной статистической отчетности.

Из диспозиции ч. 2 ст. 427 УК следует, что ответственность за квалифицированный вид служебного подлога могут нести:

должностные (уполномоченные) лица, осуществляющие подлог первичных официальных документов, на основе которых в дальнейшем искажаются данные государственной статистической отчетности;
должностные лица, которые отвечают за достоверность данных государственной статистической отчетности (непосредственно утверждают соответствующие формы государственной статистической отчетности).

Первая категория должностных лиц, как показывает судебная практика, – это заведующие производственными участками, животноводческими фермами, руководители структурных подразделений предприятий и т.п. Вменение им в ответственность служебного подлога с целью искажения государственной статистической отчетности допустимо и возможно только при доказанности наряду с умышленным искажением официальных данных (соответствующих показателей) цели искажения государственной статистической отчетности. Умышленный характер служебного подлога первичных, хотя и официальных, документов со стороны должностных лиц, которые непосредственно не отвечают за достоверность данных, включаемых в государственную статистическую отчетность, не является еще подтверждением того, что, учиняя служебный подлог таких документов, они преследовали цель исказить государственную статистическую отчетность, даже если в последующем эти искаженные данные были отражены в государственной статистической отчетности.

Что касается второй категории должностных лиц, то внесение непосредственно ими заведомо ложных сведений в формы государственной статистической отчетности свидетельствует о наличии в их действиях состава служебного подлога, предусмотренного ч. 2 ст. 427 УК.

Служебный подлог с целью искажения государственной статистической отчетности относится к числу формальных составов преступлений. Реального искажения итоговой государственной статистической отчетности для наличия оконченного состава данного преступления не требуется, достаточно лишь установить наличие такой цели. Преступление будет оконченным с момента включения ложных данных во внутреннюю отчетность (документы) и при наличии цели их последующего включения в государственную статистическую отчетность.

Статья 428. Служебная халатность

Комментарий к статье 428

1. Непосредственный объект преступления – см. п. 1 комментария к ст. 424 УК.

Служебная халатность – особая форма пассивно-активного поведения должностного лица по службе, которая характеризуется неисполнением или ненадлежащим исполнением служебных обязанностей.

Следует учитывать, что неисполнение или ненадлежащее исполнение служебных обязанностей является оценочной характеристикой соответствующего бездействия или действий по службе, а не формой объективного выражения служебной халатности. Исполнение служебных обязанностей требует адекватных (надлежащих) действий по службе в плане оперативности, своевременности, полноты и необходимости их совершения с учетом складывающихся условий и интересов службы.

2. С объективной стороны служебная халатность проявляется либо в несовершении при исполнении служебных обязанностей необходимых по службе действий, когда такие действия вовсе не были совершены, либо в отсутствии требуемой оперативности, своевременности, полноты, системности и последовательности в совершении необходимых по службе действий.

Констатация указанных объективных фактов в поведении должностного лица не разрешает вопрос о том, является ли указанное поведение проявлением служебной халатности должностного лица по службе.

3. При служебной халатности несовершение требуемых по службе действий или их совершение не в соответствии с требуемым уровнем и качеством исполнения происходит по причинам недобросовестного или небрежного отношения к службе, а не вследствие осознанного противостояния должностного лица интересам службы.

Для служебной халатности характерно лишенное должного внимания, заботливости, бережливости отношение к интересам службы, следствием которого является неисполнение или ненадлежащее исполнение служебных обязанностей.

Служебная халатность имеет место, когда должностное лицо не совершает требуемые по службе действия, например, потому что считает возможным пока их не совершать (нет острой необходимости, можно подождать и т.п., просто по забывчивости).

Ненадлежащее исполнение требуемых действий по службе (что чаще всего характерно для служебной халатности) происходит вследствие отсутствия необходимого интереса к служебным делам, что влечет небрежное отношение (отсутствие особой заботы, бережливости, вдумчивости) к выполняемым по службе действиям.

Формулировка “вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе”, используемая в законодательстве, отражает не только содержание вины, но и психологическую неосознанность ненадлежащего отношения лица к своим служебным обязанностям.

4. Служебная халатность предполагает неисполнение или ненадлежащее исполнение служебных обязанностей, которые обусловлены служебной компетенцией и полномочиями данного должностного лица, а не его сугубо профессиональной деятельностью. Так, врач (он же заведующий отделением больницы) не может нести ответственность за халатность, если он неправильно поставит диагноз больному.

Ответственность за служебную халатность может наступить, если должностное лицо не только должно было совершить определенные действия по службе, но и имело реальную возможность их совершить, в том числе надлежащим образом.

Если должностное лицо по неопытности или из-за отсутствия надлежащей квалификации (субъективные причины) либо необходимых объективных условий для надлежащего выполнения служебных обязанностей (отсутствие помещения для хранения имущества, необходимого количества техники, транспорта) не могло надлежащим образом исполнить соответствующие действия по службе, то ответственность за халатность исключается.

Для обвинения должностного лица в халатности необходимо точно указать, в чем конкретно выразилось неисполнение или ненадлежащее исполнение служебных обязанностей и каких именно обязанностей, а также указать на наличие реальной возможности их надлежащего исполнения.

5. Обязательным признаком объективной стороны служебной халатности как преступления является наступление общественно опасных последствий в виде:

смерти человека;
иных тяжких последствий;
незаконного отчуждения или уничтожения государственного имущества, повлекшего причинение ущерба в особо крупном размере, в том числе при его разгосударствлении или приватизации.

О понятии “иные тяжкие последствия” см. п. 17 комментария к ст. 424 УК.

6. Важнейшим моментом обвинения в халатности является установление причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением служебных обязанностей и наступившими последствиями.

7. С субъективной стороны служебная халатность – это неосторожное преступление. Вина к последствиям может быть выражена только в виде неосторожности (легкомыслия или небрежности). Об этом прямо указано в диспозиции ст. 428 УК.

Психическое отношение к факту неисполнения требуемых по службе действий или их ненадлежащего исполнения чаще всего характеризуется небрежностью, когда лицо не осознает, что его пассивное (бездействие) или недостаточно активное поведение по исполнению возложенных на него служебных обязанностей противоречит интересам службы. Такая психологическая установка, как правило, основана на том, что лицо не предвидит общественно опасных последствий своего поведения по службе.

Психическое отношение к факту несовершения или ненадлежащего совершения требуемых по службе действий может быть основано и на осознании того, что такое отношение к исполнению служебных обязанностей противоречит интересам службы. Однако виновный не изменяет своего умышленно небрежного отношения к исполнению служебных обязанностей, рассчитывая, что никаких нежелательных последствий не возникнет в силу наличия ряда противодействующих этому обстоятельств. В отличие от бездействия должностного лица при служебной халатности виновный бездействует хотя и осознанно, но не вопреки интересам службы.

8. Субъект преступления – должностное лицо (см. ч. 4 и 5 ст. 4 УК).

Статья 429. Незаконное участие в предпринимательской деятельности

Комментарий к статье 429

1. Непосредственный объект преступления – см. п. 1 комментария к ст. 424 УК.

Закон Республики Беларусь от 14.06.2003 N 204-З “О государственной службе в Республике Беларусь” (далее – Закон о госслужбе) запрещает государственным служащим заниматься предпринимательской деятельностью, а равно принимать участие в управлении коммерческой организацией лично (непосредственно) или через иных лиц (ст. 22).

Уголовно-правовой запрет (ст. 429 УК) касается только государственных служащих, которые относятся к категории должностных лиц (см. ч. 4 и 5 ст. 4 УК).

2. Объективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности должностного лица, состоящего на государственной службе, может выражаться в следующих действиях:

в учреждении организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность;
участии лично или через иное лицо в управлении такой организацией.

Под учреждением организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, имеется в виду ее организационное оформление и регистрация в установленном порядке. Должностное лицо может самостоятельно учредить такую предпринимательскую структуру или быть одним из ее соучредителей.

К организациям, осуществляющим предпринимательскую деятельность, относятся только коммерческие организации, т.е. осуществляющие свою деятельность посредством выполнения работ или оказания услуг с целью извлечения прибыли, распределяемой между участниками предпринимательской деятельности.

Создание некоммерческих организаций, которые осуществляют деятельность не с целью извлечения прибыли, а с гуманитарными целями, не может составлять рассматриваемое преступление. Следует учитывать, что некоммерческие организации также могут заниматься предпринимательской деятельностью, прибыль от которой, однако, полностью идет на покрытие расходов и развитие основной уставной деятельности такой организации.

3. Участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, может выражаться во введении должностного лица в члены коллективного руководства организацией (член правления, член совета директоров) либо зачислении по совместительству на работу в качестве руководителя отдела, представительства и т.п. Непосредственно управленческие функции должностное лицо может выполнять лично либо через иное лицо. Важно установить организационное оформление (участие) должностного лица, состоящего на государственной службе, в управлении предпринимательской структурой.

4. Для наличия состава рассматриваемого преступления недостаточно установить только факт учреждения состоящим на государственной службе должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, или участия в управлении такой организацией. Необходимо также установить, что должностное лицо в связи с его участием в предпринимательской деятельности, используя свои служебные полномочия по государственной службе, представило указанной предпринимательской организации льготы и преимущества или покровительство в иной форме.

Предоставление льгот и преимуществ предпринимательской организации может выражаться: в установлении налоговых, таможенных льгот, льгот по кредитованию; обеспечении преимуществ при приватизации объектов государственной собственности; содействии размещению государственного заказа в данной организации и т.п.

Под покровительством в иной форме имеется в виду возможность учета коммерческих интересов предпринимательской организации при подготовке и принятии различных решений, которые могут повлиять на эффективность ее деятельности (например, при инвестировании, кредитовании, снятии или установлении определенных ограничений на осуществление соответствующих видов предпринимательской деятельности и т.д.).

5. С субъективной стороны данное преступление совершается только с прямым умыслом. Мотивы такого поведения должностного лица на квалификацию не влияют.

6. Если предоставление льгот, преимуществ предпринимательской организации было связано со злоупотреблением по службе, что повлекло ущерб в крупном размере, или существенный вред (ч. 2 ст. 424 УК), или тяжкие последствия (ч. 3 ст. 424 УК), либо эти действия были совершены при иных квалифицирующих обстоятельствах, указанных в ч. 3 ст. 424 УК, содеянное должно квалифицироваться по совокупности преступлений (ст. 429 УК и соответствующая часть ст. 424 УК).

7. Субъект преступления – должностное лицо (см. ч. 4 и 5 ст. 4 УК), состоящее на государственной службе.

Статья 430. Получение взятки

Комментарий к статье 430

1. Непосредственный объект преступления – см. п. 1 комментария к ст. 424 УК.

Получение взятки есть принятие должностным лицом для себя или для близких материальных ценностей или выгод имущественного характера, предоставляемых ему исключительно в связи с занимаемым им должностным положением и за использование своих служебных полномочий в интересах дающего взятку или представляемых им лиц.

2. Получение взятки – специальный вид злоупотребления властью или служебными полномочиями. Факт злоупотребления властью или служебными полномочиями при получении взятки (несоответствие их интересам службы) заключается в том, что должностное лицо получает материальное вознаграждение в связи с занимаемой должностью за использование служебных полномочий в интересах дающего такое вознаграждение, независимо от того, являются законными или незаконными соответствующие действия по службе, совершаемые за взятку.

3. В качестве предмета взятки могут быть только материальные ценности либо выгоды имущественного характера, предоставляемые должностному лицу исключительно в связи с его должностным положением и за использование своих служебных полномочий в интересах дающего такое вознаграждение. Таким образом, вознаграждение, передаваемое должностному лицу, может рассматриваться как взятка, если оно передавалось ему в связи с его должностным положением за соответствующие действия по службе, а не в качестве оплаты конкретной услуги (арендной платы, оплаты транспортных услуг и т.п.). Так, не может рассматриваться как получение взятки и соответственно как дача взятки передача должностному лицу (руководителю) соответствующей денежной суммы в качестве оплаты аренды помещения, которое фактически было предоставлено заинтересованному лицу, хотя и в нарушение действующего законодательства. Действие должностного лица в таких случаях следует квалифицировать по совокупности преступлений: злоупотребление властью или служебными полномочиями и хищение имущества путем злоупотребления служебными полномочиями.

Наряду с материальными ценностями предметом взятки могут быть выгоды имущественного характера, т.е. различного рода услуги, оказываемые должностному лицу бесплатно (безвозмездно), но подлежащие оплате (угощение в ресторане, предоставление бесплатно санаторной путевки, проездных документов, производство строительных, ремонтных и других работ).

К выгодам имущественного характера относятся также более замаскированные виды вознаграждения: передача части акций с условием их оплаты за счет дивидендов; занижение стоимости приватизируемых объектов, уменьшение ставок арендной платы или процентных ставок за пользование банковским кредитом (ссудой); оплата фиктивной работы по совместительству и т.д.

Есть основания относить к выгоде имущественного характера и оплачиваемую сексуальную услугу, предоставляемую бесплатно должностному лицу, о чем ему известно.

4. Не может рассматриваться в качестве взятки предоставление должностному лицу выгодной работы, поскольку здесь нет приобретения выгод имущественного характера.

Не могут быть предметом взятки услуги неимущественного характера, оказываемые должностному лицу, хотя бы и за совершение определенных действий по службе (хвалебный очерк, статья в газете, положительная характеристика или рекомендация, соавторство в научной работе и т.д.). При соответствующих условиях такие действия могут квалифицироваться как должностное злоупотребление (ст. 424 УК).

5. С объективной стороны получение взятки предполагает принятие виновным предмета взятки в результате ее вручения должностному лицу. Однако взятка может передаваться и лицам, близким должностному лицу, при условии, что оно против этого не возражало (о близких лицах см. комментарий к ст. 4 УК).

Взятка может передаваться должностному лицу непосредственно взяткодателем, предоставляющим материальные ценности или выгоды имущественного характера, или посредником (третьим лицом).

6. Материальные ценности либо выгоды имущественного характера могут вручаться должностному лицу (передаваться должностному лицу) в самых различных формах, в том числе облекаться во внешне законный способ их получения (под видом оплаты совместительства, уступки требования, преднамеренного проигрыша, занижения стоимости, процентных ставок и т.д.).

В любом случае необходимо достоверно установить факт получения должностным лицом неправомерной выгоды имущественного характера, а также то, что предоставление этой выгоды (снижение стоимости, процентных ставок по кредитованию и т.п.) было обусловлено должностным положением лица и использованием им своих полномочий в интересах предоставившего имущественную выгоду.

7. Принятие должностным лицом материальных ценностей либо приобретение выгод имущественного характера должно быть обусловлено использованием служебных полномочий в интересах дающего взятку. При этом под использованием служебных полномочий применительно к получению взятки понимается совершение таких действий по службе, которые входили в круг служебной компетенции должностного лица и совершены лично им или другим должностным лицом, подчиненным ему по службе. В последнем случае необходимо установить, что должностное лицо могло в силу своих должностных полномочий предпринять меры по службе для принятия соответствующего решения в интересах взяткодателя другим должностным лицом.

Если должностное лицо за вознаграждение просит других должностных лиц, с которыми оно ни в каких служебных отношениях не состоит, оказать содействие давшему вознаграждение лицу, состав получения взятки отсутствует.

8. Состав получения взятки имеет место в тех случаях, когда совершаемые должностным лицом по службе действия (или бездействие) были обусловлены получением вознаграждения (имелась договоренность). Суд в приговоре должен указать, за выполнение или невыполнение каких действий по службе в интересах взяткодателя должностное лицо получило взятку. В этих случаях получение вознаграждения после совершения желательных для взяткодателя действий или бездействия по службе не исключает ответственности за получение взятки.

Республика Беларусь Законом Республики Беларусь от 26.05.2003 N 199-З ратифицировала Конвенцию Совета Европы N 173 “Об уголовной ответственности за коррупцию” (заключена 27.01.1999 в г. Страсбурге) (далее – Конвенция N 173). В соответствии со ст. 2 и 3 Конвенции N 173 собственно уголовно наказуемой взяткой является только взятка-подкуп, т.е. обусловленное вознаграждение за служебные действия должностного лица. Не содержится каких-либо разъяснений по этому вопросу и в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2003 N 6 “О судебной практике по делам о взяточничестве” (далее – постановление от 26.06.2003 N 6).

На наш взгляд, в тех случаях, когда вознаграждение вручается должностному лицу после совершения соответствующих действий по службе и само вознаграждение не было предварительно обусловлено таким поведением должностного лица, вопрос о наличии состава получения взятки зависит от того, законными или незаконными были по службе действия, совершенные в интересах лица, передавшего вознаграждение. Если вознаграждение было получено должностным лицом в знак благодарности за совершенные по службе законные действия (должностное лицо должно было таким образом поступить в отношении заявителя), содеянное не образует состава получения взятки, а должно рассматриваться как злоупотребление властью или служебными полномочиями (ч. 2 ст. 424 УК).

9. Взятка принимается должностным лицом (дается должностному лицу) за использование им служебных полномочий в интересах взяткодателя или представляемых им лиц. Использование должностным лицом своих служебных полномочий в интересах лица, дающего вознаграждение, может заключаться:

в выполнении или невыполнении в интересах дающего взятку какого-либо действия по службе, которое оно должно было и могло совершить с использованием своих служебных полномочий. В этом случае деяние по службе носит определенный характер, в том числе и по времени совершения (прием на работу, зачисление на учебу, выдача кредита, освобождение от ответственности и т.д.). Формулировка “должно было совершить определенное деяние по службе” означает, что в соответствии с предоставленными полномочиями и обстоятельствами дела совершение соответствующего деяния по службе является должным – должностное лицо обязано было совершить соответствующие действия по службе; формулировка “могло совершить” означает, что возможность их совершения или несовершения зависит от усмотрения должностного лица;
в ожидаемом совершении или несовершении точно не конкретизируемого деяния по службе на момент принятия вознаграждения, но определенно ожидаемых деяний по службе с учетом характера и направленности интересов лица, дающего вознаграждение. Для определения такого рода действий (скорее, системы действий) в законодательстве используется формулировка “за покровительство или попустительство по службе, благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию”.

10. Покровительство по службе, ожидаемое от должностного лица, в частности, может заключаться в незаслуженном поощрении, продвижении (повышении) по должности, установлении персональной надбавки к заработной плате, создании льготного режима работы и т.д.

К попустительству в интересах дающего вознаграждение следует относить, например, непринятие мер реагирования к взяткодателю за допущенные им упущение по службе или нарушение служебной деятельности или представляемым им лицам, нереагирование на отсутствие должной квалификации указанных лиц и непринятие мер к ее повышению и т.д.

Благоприятное решение вопросов, входящих в служебную компетенцию должностного лица, предполагает решение иных вопросов по службе в интересах взяткодателя или представляемых им лиц (при аттестации, предоставлении отпуска, освобождении от работы студента-заочника на время экзаменационной сессии и т.д.).

11. Под интересами лица, дающего взятку, следует понимать не только сугубо личный интерес взяткодателя или представляемых им лиц, но и интересы представляемой ими организации, которые выражают указанные лица.

12. Преступление считается оконченным с момента принятия взяткополучателем хотя бы части предполагаемых материальных ценностей или выгод имущественного характера независимо от того, совершило ли должностное лицо по службе деяние, обусловленное взяткой, или совершение соответствующего деяния предполагалось в будущем.

Принятие взятки представляет собой сознательно-волевой акт со стороны должностного лица, выражающий его согласие на получение передаваемого (вручаемого) вознаграждения. Это может быть выражено словесно либо посредством конкретных действий (положил конверт с деньгами в карман или сейф и т.д.). До констатации четко выраженного (зафиксированного) согласия на принятие передаваемого вознаграждения получение взятки не может быть признано оконченным преступлением. Как покушение на получение взятки следует квалифицировать случаи, когда взятка не была получена по обстоятельствам, не зависящим от воли взяткополучателя (пакет с крупной суммой для взяткодателя был оставлен в автоматической камере хранения, но был изъят оттуда работниками правоохранительных органов, либо в качестве взятки должностному лицу были переданы фальшивые денежные знаки).

13. С субъективной стороны получение взятки – это преступление, совершаемое только с прямым умыслом. В содержание интеллектуального момента умысла включается осознание должностным лицом, что передаваемые ему материальные ценности и иные выгоды имущественного характера вручаются за использование служебных полномочий в интересах дающего вознаграждение.

14. Субъектом получения взятки может быть только должностное лицо (см. ч. 4 и 5 ст. 4 УК), которое в силу своих должностных полномочий и с использованием своего служебного положения (с превышением или без превышения полномочий) могло совершить в интересах дающего соответствующие действия по службе. Примером совершения действий по службе с использованием своих служебных полномочий и при наличии признаков их превышения являются случаи, когда должностное лицо за взятку принимает угодное взяткодателю решение единолично, хотя таковое может приниматься коллегиальным органом (например, приемной комиссией, а не ректором вуза единолично).

Получение должностным лицом вознаграждения в виде материальных ценностей якобы за совершение соответствующих действий (бездействия) по службе, которые оно не может осуществить из-за отсутствия соответствующих полномочий, следует квалифицировать при наличии умысла на завладение указанными ценностями как мошенничество (ч. 1 п. 16 постановления от 26.06.2003 N 6) <1>.

<1> По мнению автора настоящего комментария, в приведенной ситуации завладение имуществом должностным лицом осуществляется посредством злоупотребления-обмана своими служебными полномочиями, вследствие чего действия взяткополучателя в описанном случае необходимо квалифицировать как хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК).

Если в целях завладения имуществом должностное лицо склоняло взяткодателя к даче взятки, то содеянное помимо хищения квалифицируется и как подстрекательство к даче взятки. Владелец материальных ценностей несет ответственность за покушение на дачу взятки (ч. 1 ст. 14, ст. 431 УК) (ч. 2, 3 п. 16 постановления от 26.06.2003 N 6).

15. Следует иметь в виду, что получение взятки за незаконное действие (бездействие) по службе, содержащее признаки соответствующего преступления против интересов службы, в частности должностное злоупотребление, попустительство совершаемому преступлению, превышение власти или служебных полномочий, служебный подлог, квалифицируется по совокупности как получение взятки (ст. 430 УК) и соответствующее преступление против интересов службы.

16. Получение взятки повторно предполагает совершение рассматриваемого преступления два раза или более при условии, что ни за одно из этих преступлений виновный не привлекался к ответственности и не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности. Повторность не исключается, если должностное лицо одновременно получает взятку от двух лиц (даже в том случае, если обусловленную общую сумму вознаграждения передает одно лицо) за совершение в интересах каждого из взяткодателей самостоятельного действия по службе. В то же время повторность отсутствует, если два лица передают должностному лицу отдельные части взятки за совершение в их совместном интересе одного действия по службе.

Повторность получения взятки отсутствует, если должностное лицо получает заранее обусловленную сумму взятки за совершение желаемых действий по службе в несколько приемов.

17. Судам следует внимательно подходить к оценке случаев систематической передачи должностному лицу одним и тем же взяткодателем ценностей или услуг имущественного характера за покровительство или попустительство по службе. Содеянное следует рассматривать как единое продолжаемое преступление – получение (дачу) взятки, если при очередном получении (передаче) вознаграждения не оговаривались конкретные служебные действия, которые должно совершить должностное лицо, а факты систематического вознаграждения были объединены единым умыслом на склонение и продолжение соответствующего поведения должностного лица по службе в интересах взяткодателя. При наличии единого продолжаемого преступления передаваемое каждый раз вознаграждение суммируется и может учитываться при определении крупного размера взятки.

В соответствии с ч. 4 примечаний к гл. 35 УК получение взятки, равно как и дача взятки, посредничество во взяточничестве признаются соответственно совершенными повторно, если им предшествовало совершение любого из указанных преступлений.

18. Под вымогательством взятки понимается требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения таких действий по службе (бездействия по службе), которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина, вследствие чего он был вынужден дать взятку для предотвращения вреда его правоохраняемым интересам. Важным признаком вымогательства является угроза со стороны должностного лица совершить или не совершать соответствующие действия по службе <2>.

<2> Применительно к вымогательству посредством бездействия по службе см. также п. 10 постановления от 26.06.2003 N 6.

Требование дать взятку за действие (бездействие) по службе, направленное на удовлетворение противозаконных интересов гражданина, исключает вымогательство взятки.

Если, несмотря на угрозу и даже реальное действие (бездействие) по службе, направленное на причинение ущерба законным интересам гражданина, лицо отказалось дать взятку, содеянное должно квалифицироваться как покушение на получение взятки путем вымогательства (ч. 2 ст. 430 УК).

19. Взятка считается полученной по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении (принятии вознаграждения) участвовало два или более должностных лица, которые заранее договорились о совместном ее получении с использованием своих служебных полномочий в интересах дающего взятку (см. комментарий к ст. 17 УК). В этом случае получение взятки признается оконченным преступлением для всех участников группы, если взятка принята хотя бы одним из указанных должностных лиц. Не требуется, чтобы взяткодатель был осведомлен о том, что в получении взятки участвуют несколько должностных лиц. Размер полученной взятки определяется общей стоимостью полученного всеми должностными лицами вознаграждения.

20. Если должностное лицо получило взятку без предварительной договоренности с другим лицом, а затем передало часть полученного вознаграждения соответствующему должностному лицу в целях успешного принятия решения в интересах давшего взятку, его действия следует квалифицировать по совокупности преступлений: как получение и дача взятки (ч. 2 п. 6 постановления от 26.06.2003 N 6). При этом имеется в виду, что решение в интересах взяткодателя принималось на основе использования служебных полномочий должностного лица, получившего сумму взятки целиком, т.е. оно могло добиться принятия необходимого по службе решения другим должностным лицом и передало часть полученного в качестве вознаграждения за его действия по службе. В противном случае его действия следует рассматривать как соучастие в даче или получении взятки в зависимости от того, чьи интересы представлял виновный.

21. Крупным и особо крупным размером взятки (ч. 2 и 3 ст. 430 УК) является вознаграждение в виде материальных ценностей и услуг имущественного характера соответственно на сумму, в двести пятьдесят или тысячу и более раз превышающую размер базовой величины на день совершения преступления.

В связи с тем что от размера взятки зависит квалификация преступления, любой предмет или оказанная услуга должны получить денежную оценку в национальной валюте Республики Беларусь на основании действующих цен, официального курса иностранных валют, расценок или тарифов на услуги, сложившихся в конкретно взятом регионе (местности). При их отсутствии стоимость соответствующего вознаграждения определяется на основании заключения эксперта.

В тех случаях, когда взятка в крупном размере получена частями, материалы уголовного дела должны подтверждать, что отдельные эпизоды передачи взятки представляют собой единое продолжаемое преступление.

22. Получение взятки ранее судимым за взяточничество предполагает совершение рассматриваемого преступления должностным лицом, имеющим судимость за получение или дачу взятки либо посредничество во взяточничестве.

23. Получение взятки организованной группой предполагает, что для совершения этого, а равно и других преступлений против интересов службы несколько должностных лиц предварительно объединились в устойчивую, управляемую группу (см. ст. 18 УК).

В организованную группу взяточников могут входить и недолжностные лица, которым может поручаться совершение действий пособнического характера (приискание потенциальных взяткодателей, организация их встреч с соответствующими должностными лицами, входящими в состав группы, и т.п.).

Организатор (руководитель) такой преступной группы несет ответственность за все факты получения взяток, полученных должностными лицами, входящими в преступную группу, если это охватывалось его умыслом.

Другие участники группы несут ответственность только за факты получения взяток, в которых они соответствующим образом принимали участие.

Действия всех участников организованной группы (в том числе не являющихся должностными лицами) квалифицируются по ч. 3 ст. 430 УК без ссылки на ст. 16 и 18 УК. Все они де-юре независимо от выполняемой роли признаются исполнителями преступлений, совершенных организованной группой взяточников (см. ч. 9 ст. 16 УК).

О понятии “должностное лицо, занимающее ответственное положение” см. ч. 5 ст. 4 УК.

24. Получение взятки при наличии нескольких квалифицирующих обстоятельств, предусмотренных разными частями ст. 430 УК, квалифицируется по той части статьи, которая предусматривает более строгую санкцию. Однако виновному вменяются все квалифицирующие обстоятельства, что должно отмечаться и в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, и в приговоре суда. Квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность получения взятки (вымогательство взятки, получение взятки группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, в крупном или особо крупном размере), вменяются в ответственность всем соучастникам получения взятки (соисполнителям, подстрекателям, пособникам и организаторам), если эти обстоятельства охватывались их умыслом.

Такие квалифицирующие обстоятельства получения взятки, как повторность, наличие судимости за взяточничество, ответственное положение должностного лица, вменяются в ответственность только тем соучастникам получения взятки, на стороне которых находятся указанные обстоятельства, в том числе при совершении рассматриваемого преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Это связано с субъективной природой перечисленных квалифицирующих обстоятельств. Так, если получение взятки совершено по предварительному сговору двумя должностными лицами, одно из которых занимало ответственное положение, то последнее и будет нести ответственность по ч. 3 ст. 430 УК (кроме того, ему в ответственность будет вменено и то, что взятка была получена группой должностных лиц по предварительному сговору). Действия второго участника группы должны квалифицироваться по ч. 2 ст. 430 УК (по признаку группы лиц по предварительному сговору). Если в составе организованной группы взяточников один из ее участников только один раз участвовал в получении взятки, то факт повторности не должен вменяться ему в ответственность даже несмотря на то, что другие участники организованной группы уже неоднократно участвовали в совершении указанного преступления.

Правило об индивидуальном вменении квалифицирующих обстоятельств субъективного характера не распространяется на организаторов (руководителей) организованной группы взяточников. Так, если в качестве участника (не руководителя или организатора) организованной группы взяточников для повышения уровня (объема) и цены оказываемых коррупционных услуг в нее входит должностное лицо, занимающее ответственное положение, и взятка была получена при участии такого должностного лица за совершение им соответствующих действий по службе в интересах взяткодателя, то факт получения взятки должностным лицом, занимающим ответственное положение, вменяется не только этому лицу, но и организатору или руководителю организованной группы, разумеется, при условии, что этот факт получения взятки охватывался их умыслом.

25. Ответственность за получение взятки не исключает ответственности за другие незаконные действия, образующие самостоятельные преступления, предусмотренные иными главами Особенной части УК.

Так, совершение за взятку преступления с использованием служебных полномочий, предусмотренного иной главой Особенной части УК, квалифицируется по совокупности преступлений (например, хищение имущества путем злоупотребления служебными полномочиями – по ст. 430 и 210 УК; вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта – по ст. 430 и 392 УК; привлечение в качестве обвиняемого заведомо невиновного – по ст. 430 и 393 УК и т.д.).

Как получение взятки и соучастие в хищении следует квалифицировать получение взятки в виде имущества, похищенного по подстрекательству должностного лица. Вместе с тем не образует совокупности указанных преступлений получение в качестве взятки материальных ценностей, ранее похищенных, о чем заведомо было известно взяткодателю. В этом случае имеется совокупность получения взятки и преступления, предусмотренного ст. 236 УК.

26. Для правоприменительной практики особо острой является проблема оценки провокационных действий должностных лиц правоохранительных органов, совершаемых в целях изобличения взяточников. Речь идет о правомерности (условиях) допущения инсценированных действий, склоняющих к взяточничеству, под видом проведения так называемого оперативного эксперимента в целях подтверждения получения (дачи) взятки. Совершенно очевидно, что провокация преступления и так называемый оперативный эксперимент не равнозначные понятия, поскольку оперативный эксперимент ни при каких условиях не должен быть связан с подстрекательством к преступлению с целью последующего изобличения виновного в совершении этого преступления.

В уголовном праве провокационные действия по отношению к такому преступлению, как взяточничество, всегда оценивались как подстрекательство к даче или получению взятки. Такого рода “оперативные эксперименты” сотрудников оперативных подразделений должны рассматриваться как злоупотребление властью или служебными полномочиями и инсценировка получения взятки (ст. 396 УК).

Оперативный эксперимент не должен проводиться в отношении лица только на ситуативной основе исключительно в целях склонения этого лица к получению взятки и исключительно на основе искусственно созданной ситуации, вынуждающей согласиться на принятие вознаграждения за оказание услуги в связи с исполнением служебных обязанностей. Объект оперативного интереса в ходе принятия решения о проведении оперативного эксперимента не должен быть случайным. Это первая и необходимая гарантия того, что оперативный эксперимент будет проводиться (и проводился) при отсутствии провокации, то есть склонения к получению взятки не мнимого (искусственно создаваемого непосредственно при проведении оперативного эксперимента), а настоящего взяточника.

Как правомерный оперативный эксперимент по изобличению взяточника должны оцениваться случаи создания в ходе его проведения контролируемой ситуации стимулирующего воздействия либо на реализацию объектом оперативной разработки уже возникшего (установленного) у него умысла на принятие соответствующего решения по службе на основе коррупционного подкупа (должностное лицо согласилось принять вознаграждение от взяткодателя, о чем последний заявил в соответствующие органы, или когда установлен факт вымогательства взятки), либо на подтверждение установленных в ходе проведения иных оперативных мероприятий обоснованных подозрений о наличии или предрасположенности должностного лица к коррупционному соглашательству при принятии соответствующих решений в рамках исполнения своих служебных полномочий. В таких случаях провокация в ходе оперативного эксперимента исключается, поскольку не существует, как правило, необходимости подстрекательства должностного лица к получению взятки, во всяком случае путем его активного и прямого склонения к этому. Склонение должностного лица к получению взятки в ходе проведения оперативного эксперимента, исключающее ее провокацию, может осуществляться косвенно, то есть, прежде всего, посредством просьбы о совершении соответствующих действий по службе. При этом допустимо, чтобы такая просьба сопровождалась ненавязчивым предложением (и не более) вознаграждения должностного лица за его действия по службе.

В свою очередь, по мнению автора, провокационные действия по склонению должностного лица в целях его изобличения не исключают уголовной ответственности взяткополучателя, поскольку спровоцированный все-таки принял решение о принятии взятки на основе свободы выбора. Однако его действия в таких случаях должны квалифицироваться как покушение на получение взятки. Таким же образом должны квалифицироваться и действия лица (получателя взятки) при ее инсценировке со стороны частных лиц, но с участием предполагаемого получателя вознаграждения в целях создания доказательств обвинения или шантажа, а не в целях добиться соответствующей услуги от получателя вознаграждения.

Получение взятки должностным лицом, а равно дача взятки, совершаемые в рамках проведения оперативного эксперимента (т.е. под контролем сотрудников правоохранительных органов), превращают указанные преступные действия для виновных в мнимое преступление. В таких случаях действия виновных должны квалифицироваться соответственно как покушение на получение или дачу взятки.

Статья 431. Дача взятки

Комментарий к статье 431

1. Непосредственный объект преступления – см. п. 1 комментария к ст. 424 УК.

Под дачей взятки следует понимать передачу лично или через посредника должностному лицу или его близким материальных ценностей или предоставление им выгод имущественного характера за использование должностным лицом служебных полномочий в интересах дающего или представляемых им лиц.

2. С объективной стороны дача взятки характеризуется в основном теми же признаками, что и получение взятки (о понятии “взятка”, ее предмете, способах и формах ее передачи и других признаках см. комментарий к ст. 430 УК). Дача и получение взятки неразрывно связаны между собой.

Дача взятки является оконченной с момента принятия должностным лицом или его близкими хотя бы части предполагаемой взятки (о принятии взятки см. п. 12 комментария к ст. 430 УК). Если передаваемая взятка еще не принята должностным лицом либо вообще им отвергнута, содеянное следует квалифицировать как покушение на дачу взятки.

3. С субъективной стороны дача взятки предполагает наличие прямого умысла. Взяткодатель сознает, что передает должностному лицу материальные ценности или предоставляет ему выгоды имущественного характера за совершение или несовершение определенных действий по службе или за покровительство либо попустительство по службе в его интересах.

Если взяткодатель считает, что вознаграждение передано должностному лицу, а на самом деле это лицо таковым не является либо хотя и является, но в силу своих служебных полномочий не может совершить ожидаемые взяткодателем действия по службе, содеянное следует квалифицировать как покушение на дачу взятки.

Как покушение на дачу взятки следует квалифицировать также случаи, когда лицо вручило материальные ценности посреднику для передачи должностному лицу, а он, не намереваясь передавать, присвоил их. Действия такого мнимого посредника квалифицируются как мошенничество (ст. 209 УК), а если он еще и склонил к даче взятки, то и как подстрекательство к даче взятки.

4. Субъектом дачи взятки может быть как частное, так и должностное лицо. Уголовная ответственность наступает с шестнадцатилетнего возраста.

Как взяткодатели несут ответственность должностные лица, предложившие подчиненным по службе лицам добиться путем дачи взятки другому должностному лицу желаемого действия или бездействия по службе. Лицо, вступившее по указанию своего руководителя в сговор с должностным лицом о выполнении за взятку определенных действий по службе и впоследствии передавшее ему взятку, является соучастником (пособником) дачи взятки. Если указанное лицо только передает предмет взятки, зная о характере поручения, содеянное должно квалифицироваться как посредничество во взяточничестве (ст. 432 УК).

5. Действия лица, передавшего в качестве предмета взятки материальные ценности, похищенные им, квалифицируются по совокупности преступлений как хищение имущества и дача взятки.

6. Понятие повторности дачи взятки аналогично повторности при получении взятки (см. п. 15 комментария к ст. 430 УК).

Дача взятки одновременно нескольким должностным лицам образует повторность, если каждым должностным лицом выполнялось в интересах взяткодателя самостоятельное действие (бездействие) по службе. Если единое решение по службе принималось одновременно всеми должностными лицами, то передача соответствующего вознаграждения каждому из указанных должностных лиц не образует повторности дачи взятки (см. также ч. 4 примечаний к гл. 35 УК) (о даче взятки в крупном размере см. п. 21 комментария к ст. 430 УК).

7. Дача взятки лицом, ранее судимым за взяточничество, т.е. ранее судимым за преступления, предусмотренные ст. 430, 431 и 432 УК, предполагает совершение данного преступления лицом, имеющим судимость за получение взятки, дачу взятки или за посредничество во взяточничестве.

8. Согласно примечанию к ст. 431 УК лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство взятки (см. п. 18 комментария к ст. 430 УК) либо если это лицо после дачи взятки добровольно заявило о содеянном.

Добровольное заявление взяткодателя о совершенном им преступлении предполагает обращение с соответствующим заявлением (устно или письменно) в милицию, прокуратуру, суд либо иной государственный орган независимо от мотивов такого решения взяткодателя, но не в связи с тем, что о совершенном преступлении уже стало известно органам власти и взяткодатель об этом знал.

9. Освобождение от уголовной ответственности лица, давшего взятку, вследствие добровольного заявления о даче взятки или вымогательстве взятки не означает отсутствия в действиях лица состава дачи взятки. Поэтому такое лицо не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение ему ценностей, переданных должностному лицу в качестве взятки.

10. В соответствии с ч. 3 примечаний к гл. 35 УК не подлежит обращению в доход государства имущество, переданное в качестве взятки лицами:

оказавшимися в состоянии крайней необходимости, в силу чего была дана взятка (см. ст. 36 УК);
которые до передачи предмета взятки добровольно уведомили органы уголовного преследования о вымогательстве взятки и в дальнейшем способствовали изобличению взяткополучателя.

Статья 432. Посредничество во взяточничестве

Комментарий к статье 432

1. Непосредственный объект преступления – см. п. 1 комментария к ст. 424 УК.

Посредничество во взяточничестве – это пособнические действия, предусмотренные комментируемой статьей в качестве самостоятельного преступления и выражающиеся в непосредственной передаче предмета взятки от взяткодателя взяткополучателю.

Для квалификации действий посредника по ст. 432 УК не имеет значения, получил ли он за эти действия какое-либо вознаграждение от взяткодателя или взяткополучателя.

2. С объективной стороны посредничество во взяточничестве выражается и ограничивается только передачей предмета взятки. Посредничество во взяточничестве следует отграничивать от соучастия в даче или получении взятки. В случаях, когда лицо к тому же организовало дачу (получение) взятки, либо подстрекало к этому, либо иным образом способствовало даче или получению взятки, содеянное квалифицируется как соучастие в даче или получении взятки (в зависимости от того, в чьих интересах или по чьей инициативе оно действовало). Дополнительной квалификации при этом по ст. 432 УК не требуется.

3. Посредничество во взяточничестве является оконченным преступлением с момента принятия должностным лицом хотя бы части предполагаемой взятки.

4. С субъективной стороны посредничество во взяточничестве предполагает вину в виде прямого умысла. Мотивы посредничества на квалификацию не влияют, но учитываются при назначении наказания.

5. Передачу посредником заведомо похищенного имущества следует квалифицировать по совокупности преступлений как посредничество во взяточничестве и соучастие в хищении в виде пособничества, если посредник заранее обещал взяткодателю передать в качестве взятки имущество, которое будет похищено. Если такого обещания не было, но посредник знал, что передаваемое в качестве взятки имущество было похищено взяткодателем, действия посредника должны квалифицироваться по совокупности преступлений как посредничество во взяточничестве и приобретение либо сбыт материальных ценностей, заведомо добытых преступным путем (ст. 236 УК).

6. Субъектом посредничества во взяточничестве может быть как частное, так и должностное лицо. Уголовная ответственность наступает с шестнадцатилетнего возраста.

7. Признаки повторности, крупного и особо крупного размера, а равно совершения преступления лицом, ранее судимым за взяточничество, имеют то же правовое значение, что и при получении взятки (см. п. 16, 21, 22 комментария к ст. 430 УК).

8. Учитывая характер посреднических действий, под использованием посредником своих служебных полномочий следует понимать использование должностным лицом своего служебного положения в пределах предоставленных ему полномочий.

9. Согласно примечанию к ст. 432 УК виновный в посредничестве во взяточничестве либо соучастник в даче или получении взятки освобождается от уголовной ответственности, если он после совершения преступления добровольно заявил о совершенном преступлении. Мотивы такого заявления значения не имеют, однако необходимо, чтобы такое заявление поступило до того, как соответствующим органам стало известно о совершенном преступлении, о чем указанным лицам было известно.

Если заявление о совершенном преступлении поступило после обнаружения факта взяточничества, но посреднику или соучастнику данного преступления об этом не было известно, они подлежат освобождению от уголовной ответственности.

Статья 433. Принятие незаконного вознаграждения

Комментарий к статье 433

1. Непосредственный объект преступления – общественные отношения, обеспечивающие соблюдение установленного законодательством порядка оплаты (вознаграждения) труда работников государственного органа либо иной государственной организации за деятельность, связанную с непосредственным осуществлением служебных (трудовых) обязанностей.

В отличие от получения взятки ст. 433 УК предусматривает ответственность за принятие (получение) незаконного вознаграждения работником государственного органа либо иной государственной организации, которые не являются должностными лицами.

В качестве предмета незаконного вознаграждения могут быть только материальные ценности (деньги, ценные бумаги, иное имущество) либо выгоды имущественного характера – различного рода услуги (работы), предоставляемые работнику (для работника) бесплатно, но требующие оплаты в соответствии с установленными (общепринятыми) правилами (см. п. 3 комментария к ст. 430 УК).

2. Вознаграждение принимается работником государственного органа или иной государственной организации от гражданина за совершение конкретных действий (или бездействие) по службе либо за выполнение работы или оказание услуги, что входит в круг служебных (трудовых) обязанностей работника. Не имеет значения, в чьих интересах совершается работником государственного органа или иной государственной организации соответствующее деяние по службе, для кого выполнялась работа или оказывалась услуга – непосредственно для лица, передавшего работнику вознаграждение, или других лиц (физических или юридических). Следует иметь в виду, что принятие такого рода вознаграждения от юридических лиц может носить скрытый характер, например под видом выполнения работ по договору подряда, но с занижением расценок выполняемых работ.

3. Оказание работниками государственного органа или иной государственной организации определенных услуг, связанных с осуществлением функций контроля, распоряжения, учета, регистрации и т.п. (выдача справок, копий документов, оформление пропусков, проведение согласований, экспертиз и т.д.), является элементом службы и входит в круг служебной компетенции соответствующих работников государственного органа или иной государственной организации. В свою очередь работники (как правило, иных государственных организаций, а не государственных органов) могут выполнять определенную работу по исполнению заказов, оказанию услуг физическим и юридическим лицам, и выполнение таких работ входит в круг их трудовых обязанностей, а не полномочий (обязанностей) по службе.

4. Выполнение работниками служебных (трудовых) обязанностей осуществляется в соответствии с целями и задачами деятельности и организационно-штатной структурой государственного органа или иной государственной организации, а также установленной системой оплаты труда работников. Поэтому принятие работником какого-либо вознаграждения за работу или за действия, выполнение которых входит в круг его служебных (трудовых) обязанностей, независимо от того, в чьих интересах или для кого выполняется органом или организацией определенная работа либо оказываются услуги, является незаконным. За их выполнение работник получает заработную плату от органа или организации, в штате которой состоит на службе или работе.

Как правило, незаконное вознаграждение предлагается работникам государственного органа или иной государственной организации за более качественное (ответственное, внимательное) или оперативное выполнение работ (заданий), поручений, входящих в круг служебных (трудовых) обязанностей.

Вместе с тем, если работник выполнял порученную ему работу в нерабочее время, например в целях ускорения выполнения заказа по просьбе заказчика согласился выполнять работы по исполнению заказа и после работы и за это получил (принял) вознаграждение, то в таком случае его действия не образуют состава рассматриваемого преступления.

Следует обратить внимание на то, что установление уголовной ответственности за принятие (получение) незаконного вознаграждения только работниками государственных организаций за совершение соответствующих действий (бездействие), входящих в круг служебных (трудовых) обязанностей, по мнению автора, нарушает принцип равенства. Работники негосударственных организаций, работающие в сфере оказания услуг, не совершают преступления, получая подобные вознаграждения.

5. С объективной стороны преступление выражается в принятии работником государственного органа или иной государственной организации незаконного материального вознаграждения за исполнение своих служебных (трудовых) обязанностей.

Вознаграждение будет незаконным, если оно получено работником за деяния по службе (работе), которые исполняются бесплатно в отношении третьих заинтересованных лиц, т.е. в порядке исполнения служебных (трудовых) обязанностей работника (служащего) государственного органа или иной государственной организации.

Для наличия состава преступления не имеет значения, когда было получено вознаграждение – до выполнения работником соответствующих действий (бездействия) или после их выполнения. Важно, чтобы вознаграждение было получено за деяния, входящие в круг служебных (трудовых) обязанностей конкретного работника. Преступление является оконченным с момента принятия работником хотя бы части предполагаемого незаконного вознаграждения.

Принятие работником государственного органа или иной государственной организации имущества или услуги имущественного характера, предоставленных ему за действие (бездействие), не входящее в круг его служебных (трудовых) обязанностей, не образует состава преступления.

6. Принятие работником государственного органа или иной государственной организации имущества или услуги имущественного характера, предоставляемых ему хотя и в связи с его служебной деятельностью, но не за конкретную услугу, оказание которой входит в круг служебных обязанностей, не образует состава преступления.

7. С субъективной стороны преступление предполагает наличие прямого умысла. Виновный должен сознавать взаимосвязь его конкретных действий по службе по предоставлению (удовлетворению) необходимой гражданину услуги с незаконным вознаграждением за эту услугу.

8. Субъектом преступления являются только работники государственного органа или иной государственной организации, которые по занимаемой должности или характеру выполняемой работы не являются должностными лицами.

Государственный орган – это учреждение или организация, действующие на основе осуществления государственной власти в соответствии с принципом ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, наделенные властными полномочиями и соответствующей компетенцией.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о госслужбе государственный орган – это образованная в соответствии с Конституцией Республики Беларусь, иными законодательными актами организация, осуществляющая государственно-властные полномочия в соответствующей сфере (области) государственной деятельности.

В случаях и пределах, предусмотренных законодательными актами, к государственным органам приравниваются государственные учреждения и иные организации, обеспечивающие деятельность Президента Республики Беларусь или государственных органов.

Работниками государственного органа, не относящимися к должностным лицам, являются государственные служащие (специалисты, ведущие специалисты, главные специалисты, референты, консультанты, помощники и т.д.), наделенные соответствующими полномочиями для сугубо профессионального разрешения определенных вопросов, а равно иные работники, не относящиеся к государственным служащим.

Исходя из положений Закона Республики Беларусь от 15.07.2015 N 305-З “О борьбе с коррупцией” к иным государственным организациям относятся коллективные образования (юридические лица), в уставных фондах которых 50 и более процентов долей (акций) находится в собственности государства и (или) его административно-территориальных единиц.

9. Квалифицированным видом анализируемого преступления (ч. 2 и 3 ст. 433 УК) является принятие вознаграждения:

повторно, т.е. два или более раза. Понятием повторности в ч. 2 ст. 433 УК охватывается и совершение рассматриваемого преступления лицом, имеющим судимость за совершение аналогичного преступления. Не образует повторности получение обусловленного вознаграждения частями от одного лица, а также от нескольких лиц за совершение общего для всех деяния по службе (работе);
путем вымогательства. Вымогательство незаконного вознаграждения может выражаться либо в прямо заявленном требовании такого вознаграждения как непременного условия предоставления услуги или ее исполнения, либо в умышленном создании для гражданина таких условий, при которых он вынужден дать вознаграждение, чтобы добиться получения или надлежащего исполнения законно истребуемой услуги, которая ему должна и могла быть оказана без указанной оплаты. В последнем случае средством понуждения гражданина к даче вознаграждения будет умышленный незаконный или необоснованный отказ в оказании соответствующей услуги, необоснованное затягивание сроков ее исполнения или ненадлежащее качество выполнения;
группой лиц из числа работников государственного органа или иной государственной организации, предварительно договорившихся о получении вознаграждения за предоставление услуг, входящих в круг их служебных или трудовых обязанностей;
в крупном или особо крупном размере (см. ч. 2 примечания к главе 35 УК).

10. Анализируемое преступление следует отграничивать от коммерческого подкупа (ст. 252 УК), когда вознаграждение работник юридического лица получает за действия по службе, совершаемые вопреки коммерческим интересам организации (см. комментарий к ст. 252 УК).

11. В соответствии с ч. 3 примечания к гл. 35 УК не подлежит обращению в доход государства имущество, переданное в качестве незаконного вознаграждения лицами:

оказавшимися в состоянии крайней необходимости, в силу чего было дано незаконное вознаграждение;
которые до передачи предмета незаконного вознаграждения добровольно уведомили органы уголовного преследования о вымогательстве незаконного вознаграждения и в дальнейшем способствовали изобличению получателя незаконного вознаграждения.

Статья 424. Злоупотребление властью или служебными полномочиями

Статья 425. Бездействие должностного лица

Статья 426. Превышение власти или служебных полномочий

Статья 427. Служебный подлог

Статья 428. Служебная халатность

Статья 429. Незаконное участие в предпринимательской деятельности

Статья 430. Получение взятки

Статья 431. Дача взятки

Статья 432. Посредничество во взяточничестве

Статья 433. Принятие незаконного вознаграждения

ЗАПИСИ ПО ТЕМЕ:

По теме

Практика рассмотрения судами трудовых споров (часть 2)

Решение хозяйственного суда города Минска от 07.03.2006 (дело N 531-5)

Ответственность таможенных представителей

Search