Постулат о том, что незаконные интересы защите не подлежат, приводится в юридической литературе весьма часто для обоснования исключения ответственности за вымогательство взятки при ее получении путем угрозы неправоохраняемым интересам вымогаемого лица. Этим же доводом обосновывается квалификация мнимого посредничества не как мошенничества, а как присвоения взятки. Аналогичный подход наблюдается и применительно к оценке получения взятки лжедолжностным лицом.
Однако не только относительно вопросов квалификации взяточничества возникает данная проблема, она начинается с оценки хищения похищенного имущества. Как и по большинству иных вопросов, в научной литературе выражены два подхода. Согласно первому из них хищение похищенного является хищением, согласно второму — хищение похищенного не есть хищение, а являет собой приобретение похищенного либо должно быть самостоятельно криминализовано.
Позиция о признании рассматриваемых действий хищением нашла отражение в полном курсе уголовного права: «Для признания имущества чужим достаточно, чтобы виновный не имел ни действительного, ни предполагаемого права на обращение с ним как со своим собственным. Поэтому хищение образует изъятие имущества не только у его собственника или титульного владельца, но и у незаконного обладателя, например у лица, ранее похитившего это имущество» <1>.
<1> Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. А.И.Коробеева. — СПб.: Изд-во Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. — Т. 3: Преступления в сфере экономики / А.И.Бойцов [и др.]. — С. 77 — 78.
Автор этого утверждения А.И.Бойцов несколько ранее обосновал свое мнение в фундаментальном труде о преступлениях против собственности: «Более того, для признания имущества чужим для виновного не требуется даже того, чтобы он обладал какими-то отдельными правомочиями на это имущество. Достаточно того, что виновный заведомо не имел ни действительного, ни предполагаемого права на обращение с ним как со своим собственным. Поэтому хищение образует изъятие имущества не только у его собственника и не только у законного его владельца, но и у незаконного обладателя, например у лица, ранее похитившего это имущество. Поэтому с точки зрения уголовного права в «краже краденого» нет ничего парадоксального. И дело не только в том, что в этих случаях в конечном счете все равно нарушается право собственности первоначального обладателя имущества — его собственника. Хищение имущества у недобросовестного владельца по своей социальной природе столь же опасно для общества, нарушая общие условия функционирования отношений собственности в обществе и приводя к паразитическому обогащению виновного за счет других лиц. Поэтому не имеет значения правомерно или неправомерно было приобретено имущество, похищенное у его фактического держателя, и соответствовало ли правовым и моральным нормам его намерение распорядиться им» <2>.
<2> Бойцов А.И. Преступления против собственности / А.И.Бойцов. — СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2002. — С. 197 — 198.
Свое согласие с подобным подходом выразила В.И.Плохова, которая заметила, что «более логична, точна теория и практика советского периода, а также суждение современных авторов, доказывающих целесообразность защиты любого владения, в том числе незаконного владения имуществом» <3>.
<3> Плохова В.И. Ненасильственные преступления против собственности: криминологическая и правовая обоснованность / В.И.Плохова. — СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003. — С. 140 — 141.
Применительно к квалификации взяточничества свою аргументацию излагает А.М.Медведев: «В нормах Уголовного кодекса о вымогательстве имущества не выдвигается в качестве условия наличия вымогательства определенная правовая оценка интересов потерпевшего. В частности, для вымогательства не имеет значения, в законном ли владении находится вымогаемое имущество или неправомерном, действительны ли, истинны или ложны позорящие потерпевшего сведения, угрозой разглашения которых вымогатель стремится добиться своей цели. Решающее значение имеет лишь одно: преступник путем вымогательства стремится завладеть чужим для него имуществом. В судебной практике и научной литературе справедливо утверждается, что похищены могут быть не только вещи, находящиеся в правомерном обладании потерпевшего, но и вещи, находящиеся в его неправомерном обладании. Соответствующие органы ведут борьбу с любыми хищениями имущества. Похищение вещей, добытых неправомерным путем, заключает в себе состав похищения ввиду явной общественной опасности всякого похищения. Очевидно, что состав вымогательства не исключается, если его предметом являются вещи, находящиеся в неправомерном обладании данного лица (то обстоятельство, что такие случаи сравнительно редки, не меняет правовой природы деяния).
Таким образом должно рассматриваться и вымогательство взятки, не прибегая при этом к искусственному конструированию понятия этого деяния в зависимости от правомерности или противоправности интересов взяткодателя» <4>.
<4> Медведев А.М. Вымогательство взятки / А.М.Медведев // Государство и право. — 1996. — N 8. — С. 99.
Многие авторы высказываются против того, чтобы считать преступлением незаконное завладение имуществом, используемым для совершения преступления. В полной мере это относится и к оценке завладения имуществом, используемым для дачи взятки.
Достаточно конкретно такую позицию изложил В.Н.Борков в диссертационном исследовании получения взятки: «Диссертант считает неправильным разрешение ситуации, когда должностное лицо получает ценности материального характера за совершение действий, которые он не может совершить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение в пользу мошенничества. Исходя из того, что объектом уголовно-правовой охраны являются правоотношения (наиболее важные общественные отношения не могут не быть подвергнуты правовому регулированию), следует отказать в охране имущественных интересов субъекту, совершающему в отношении принадлежащего ему имущества сделки, противоречащие закону. Например, ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации предписывает все полученное в ходе подобных сделок взыскивать в доход государства, отказывая, таким образом, контрагентам в праве собственности. Кроме того, взяткодатель не может быть признан в рассматриваемом случае потерпевшим. По мнению автора, должностное лицо здесь превышает свои полномочия» <5>.
<5> Борков В.Н. Получение взятки: вопросы квалификации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.Н.Борков; Омская акад. МВД России. — Омск, 2002. — С. 24.
В диссертационном исследовании на рассматриваемую тему С.М.Будатаров отстаивает ту же позицию: «Диссертант полагает, что действия лиц, обманным путем получивших взятку, нельзя квалифицировать как преступление против собственности (мошенничество). Ни уголовный закон, ни правоприменитель не могут возводить в ранг законных и, тем более, защищать противоправные интересы. В противном случае трактовка действий «мнимого» должностного лица или «лжепосредника» как мошенничество приводит к любопытному выводу: взяткодатель, совершивший преступление, рассматривается как потерпевший, действия же лица («мнимого» должностного лица или «лжепосредника»), «предотвращающие» противоправное деяние (дачу взятки), считаются преступными. Признание в действиях «лжепосредника» и «мнимого» должностного лица состава мошенничества нивелирует цели и задачи уголовно-правовой защиты общественных отношений. Представляется, что уголовный закон должен защищать не имущественные интересы лиц «потерпевших» от действий «лжепосредника» или «несостоятельного» должностного лица, а ограждать интересы публичной службы. Поэтому в главу 30 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) необходимо в порядке de lege lata и de lege ferenda ввести статью «Присвоение взятки» <6>.
<6> Будатаров С.М. Получение взятки: уголовно-правовая характеристика: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / С.М.Будатаров; Томский гос. ун-т. — Томск, 2004. — С. 16 — 17.
О том, что не подлежат охране законом интересы лиц, дающих взятку, говорит В.В.Роот: «Посредник во взяточничестве не всегда может выступать «добросовестной» стороной, строго следующей своей роли. Не исключены ситуации, когда посредник присваивает предмет взятки, не намереваясь передать его взяткополучателю либо даже не совершая приискания взяткополучателя. Такие действия в правоохранительной практике квалифицируются как мошенничество, а действия владельца предмета взятки как покушение на дачу взятки. Однако такое решение вопроса представляется неправильным, так как объектом уголовно-правовой охраны могут выступать только позитивные общественные отношения и законные интересы субъектов этих отношений, тогда как предмет преступления не может порождать отношений по своей охране, иными словами, отношения собственности лица, покушающегося на дачу взятки, в отношении предмета взятки не подлежат уголовно-правовой охране (за исключением случаев вымогательства взятки). В связи с этим представляется необходимым введение в уголовный закон нормы об ответственности за присвоение взятки, как это сделано, например, в Литве» <7>.
<7> Роот В.В. Некоторые вопросы вымогательства взяточничества / В.В.Роот // Вестник Института законодательства Республики Казахстан. — 2007. — N 1. — С. 142.
Солидарен с вышеизложенным мнением А.В.Сухоносенко: «Действия лиц, обманным путем присвоивших взятку, нельзя оценивать как мошенничество. В противном случае взяткодателя нужно признать потерпевшим и возвратить ему «похищенное» имущество. Уголовный закон не может защищать имущественные интересы взяткодателей, но должен охранять интересы государственной власти. Поэтому главу 13 Уголовного кодекса Республики Казахстан следует дополнить статьей 3111 «Присвоение взятки» <8>.
<8> Сухоносенко А.В. Получение взятки по уголовному праву Казахстана: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / А.В.Сухоносенко; Томский гос. ун-т. — Томск, 2007. — С. 7.
Как видим, основу для непризнания мошенничеством присвоения взятки псевдопосредником или лжедолжностным лицом составляет все тот же постулат об отказе в защите незаконных интересов. В более общей форме данный вопрос решается при анализе квалификации хищения похищенного имущества и обманного завладения имуществом, используемым в преступных целях.
Попытку подробно изложить эту проблему предприняла Н.А.Лопашенко в теоретико-прикладном исследовании преступлений против собственности: «Требует самостоятельного обсуждения и еще одна очень важная большая проблема, которая уже частично затрагивалась: проблема квалификации получения денег или иного имущества путем обмана или злоупотребления доверием за действия, фактически являющиеся преступными (передачу взятки, продажу якобы наркотика или якобы природного драгоценного камня или драгоценного металла и т.п.). На сегодняшний день такой обман признается мошенническим и действия виновного, как это указывалось выше в приведенных положениях постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, а за ним и вся судебная практика расценивают как мошенничество. А.Н.Игнатов не соглашается с такой квалификацией и отмечает: «В данном случае имеет место обман в связи с совершением преступления, и поэтому обманутый не признается потерпевшим (как это имеет место при мошенничестве) и не может требовать возврата переданного в виде «взятки» имущества, которое конфискуется в доход государства. При ином решении может получиться, что мошенником является киллер, который получил аванс за заказное убийство, но не стал совершать убийство и присвоил деньги, а заказчик убийства является потерпевшим от мошенничества и, следовательно, должен наделяться всеми правами потерпевшего. Очевидно, что такое решение противоречит не только нормам права, но и здравому смыслу» (См.: Игнатов А.Н., Красиков Ю.Л. Курс российского уголовного права: в 2 т. — М., 2002. — Т. 2. Особенная часть. — С. 225. Автор главы — А.Н.Игнатов). Думаю, есть все основания согласиться с этим мнением, но не в силу того, что потерпевший здесь не может быть признан потерпевшим, а в силу того, что уголовный закон должен охранять законное владение, пользование или распоряжение имуществом. В приведенных же примерах оно не только выходит за рамки законного, но является преступным.
В то же время квалификация действий виновного во всех приведенных ситуациях как подстрекательство к совершению основного преступления, на мой взгляд, будет явно недостаточной, поскольку не соответствует степени общественной опасности содеянного. И возвращаясь к тому, о чем я уже писала выше, хотела бы еще раз подчеркнуть необходимость введения в гл. 21 Уголовного кодекса нового состава преступления — нарушения законного порядка приобретения права собственности, или законного владения имуществом, не связанного с хищением чужого имущества, но совершенного его способами (тайным, открытым, открытым насильственным, путем обмана или злоупотребления доверием, присвоения или растраты)» <9>.
<9> Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное исследование / Н.А.Лопашенко. — М.: ЛексЭст, 2005. — С. 284 — 285.
При оценке хищения похищенного имущества Н.А.Лопашенко указывает на необходимость учета двух обстоятельств, во-первых, объекта преступления, который, по ее убеждению, будучи нарушен первым преступлением, не может быть нарушен вторично новым преступлением, и, во-вторых, причинения собственнику ущерба, который причиняется только первым хищением, но второе хищение никому ущерба не причиняет. Впрочем, приведем цитату из упомянутой работы: «В то же время следует признать, что имеются значительные сложности с определением объекта преступного посягательства и вменением в вину субъекта некоторых объективных признаков содеянного, в частности ущерба. Налицо два последовательно совершенных разными лицами преступления, не связанных между собой ничем, кроме предмета преступного посягательства; он один и тот же. Не вызывает затруднений квалификация первого факта хищения этого имущества и выяснение его объекта. В результате страдает настоящий собственник (законный владелец) имущества, который хищением лишается возможности осуществлять известную триаду полномочий собственника. Именно поэтому этим первым хищением ему и причиняется имущественный ущерб, соизмеримый со стоимостью имущества. Второе хищение — хищение похищенного — практически ничего не меняет в уже нарушенных однажды отношениях собственности; новый имущественный ущерб собственнику не причиняется. Происходит только лишение имущественных прав незаконного приобретателя, однако как раз в силу их незаконного характера уголовный закон не может их защищать. На что же тогда происходит посягательство? И если мы вменяем здесь хищение, в чем же выражается ущерб, который оно в силу прямого указания закона должно причинить?
Боюсь, что ответы на эти вопросы найти невозможно. И, следовательно, сложившаяся практика и позиция в науке по поводу квалификации хищения похищенного, не может быть признана соответствующей закону. К такому же выводу приходит и С.М.Кочои, который предлагает «хищение» похищенного квалифицировать не по статьям УК о хищении, а по отдельной статье, но также расположенной в главе 21 УК Российской Федерации. Он полагает далее, что такая статья уже есть; это ст. 175 УК — приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, достаточно только перенести ее в гл. 21 УК Российской Федерации и распространить понятие приобретения имущества на хищение.
В связи со сказанным подчеркну еще раз, что современное уголовное законодательство, направленное на охрану собственности, пробельно, поскольку не предусматривает защиту законного порядка приобретения права собственности в полном объеме. Поэтому и проблема с квалификацией хищения похищенного может быть преодолена только путем введения нового состава преступления, о котором выше уже шла речь: состава нарушения законного порядка приобретения права собственности, или законного владения имуществом, не связанного с хищением чужого имущества, но совершенного его способами (тайным, открытым, открытым насильственным, путем обмана или злоупотребления доверием, присвоения или растраты)» <10>.
<10> Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное исследование / Н.А.Лопашенко. — М.: ЛексЭст, 2005. — С. 50 — 52.
Путем анализа повреждения объекта уголовно-правовой охраны обосновывает отрицательное отношение к признанию хищением повторного хищения имущества С.Елисеев: «Поэтому в антисоциальной сути преступления против собственности следует различать два аспекта — социально-экономический (фактический) и юридический. С фактической стороны преступление против собственности является деянием, нарушающим отношения принадлежности объекта собственности его собственнику. В результате его совершения собственник утрачивает фактическое обладание своей вещью и тем самым терпит материальный (имущественный) ущерб, поскольку лишается возможности реально извлекать из нее те или иные полезные ее свойства. Собственник также теряет возможность принимать решения по поводу функционирования принадлежащего ему объекта собственности.
Юридическая сторона рассматриваемого преступления заключается в нарушении юридического содержания отношений собственности — субъективного права собственности. Преступление нарушает это право как юридическое благо, предоставляющее субъекту общую правовую власть над принадлежащей ему вещью. В результате его совершения собственник практически не может осуществлять свои права в отношении имущества, вышедшего из его обладания. Конечно, право собственности как таковое у потерпевшего сохраняется. Как собственник он вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения, потребовать возмещения причиненного ему вреда. Однако очевидно, что о какой-либо реализации потерпевшим по своему усмотрению правомочий владения, пользования и распоряжения имуществом, противозаконно вышедшим из его обладания, в этом случае говорить нельзя.
В связи со сказанным нельзя не увидеть, что «хищение похищенного» не образует преступления против собственности. Как таковое оно не причиняет вреда всей системе отношений, образующих объект преступлений против собственности. В частности, «вторичное изъятие» чужого имущества не нарушает «субъектно-объектных» отношений собственности, так как его предметом является имущество, уже вышедшее из обладания собственника (законного владельца). «Хищение похищенного» не нарушает и правомочий собственника, поскольку он уже лишен возможности реально осуществлять правовую власть над принадлежащей ему вещью. «Хищение похищенного» не нарушает и общественного отношения, защищающего отношения собственности, в содержание которого входит «потребность государства обеспечить имеющимися в его распоряжении средствами безопасность отношений собственности» (Филимонов В.Д. Охранительная функция уголовного права. — СПб., 2003. — С. 27).
К средствам обеспечения безопасности отношений собственности относится и уголовный закон. Но последний, как известно, призван защищать позитивные, социально полезные общественные отношения, охранять права и законные интересы субъектов этих отношений. Негативные социальные отношения, противозаконные имущественные интересы он не охраняет и не должен охранять. Хищение похищенного не становится преступлением против собственности и потому, что «общие для всех собственников условия реализации принадлежащих им имущественных прав», «имущественный правопорядок (общие для всех принципы и правила поведения в имущественной сфере)», «общие условия функционирования отношений собственности в обществе», нарушаемые, по мнению Г.Н.Борзенкова, А.Г.Безверхова, А.И.Бойцова, вторичным изъятием имущества, находятся за рамками отношений собственности как объекта уголовно-правовой охраны. За рамками составов преступлений против собственности находится и такое их отдаленное последствие, как паразитическое обогащение виновного за счет других лиц» <11>.
<11> Елисеев С. «Хищение похищенного»: проблемы квалификации / С.Елисеев // Уголовное право. — 2008. — N 1. — С. 48.
Сходные по содержанию аргументы против правовой охраны похищенного имущества приводит В.В.Хилюта <12>:
- во-первых, в случае «хищения похищенного» ущерб собственнику причиняется в результате совершения одного преступного действия, связанного с завладением имуществом, а не в результате «совокупных» действий. На самом деле законному владельцу имущества все равно, сколько раз будет похищена уже однажды украденная у него вещь; для него важно, чтобы ее нашли и вернули ему (а у кого именно она — принципиального значения не имеет). А ущерб причиняется тому, кто первоначально похитил имущество у законного владельца (собственника), т.е. незаконному владельцу;
- во-вторых, если следовать буквальному пониманию определения «хищение», необходимо отметить: как такового акта завладения имуществом из обладания (фондов) собственника не происходит. Это имущество уже изъято у собственника или законного владельца, и во второй раз (и последующие случаи) оно уже изымается из незаконного владения иного лица, но не собственника;
- в-третьих, обязан ли в данном случае уголовный закон охранять незаконное владение? Вопрос не в том, что уголовное право должно защищать правомерное или неправомерное владение, а в том, что оно сегодня охраняет преступное владение наравне с законным;
- в-четвертых, такие действия, безусловно, являются общественно опасными, но вряд ли в подобных ситуациях вред (ущерб) причиняется отношениям собственности. Конечно же, совершая подобного рода хищения, лицо стремится завладеть уже ранее похищенным имуществом и поставить себя на место собственника, однако такие противоправные действия не порождают отношения собственности и владение похищенным имуществом не может охраняться законом.
<12> Хилюта В.В. «Хищение похищенного», или проблема правовой защиты преступного владения / В.В.Хилюта // Законодательство и экономика. — 2009. — N 1. — С. 50 — 54.
Возражая далее против квалификации действий лжеисполнителей получения взятки и мнимых посредников как мошенничества, В.В.Хилюта исходит из того положения, что «отношения собственности подлежат охране лишь тогда, когда они соответствуют правовым предписаниям, установленным государством». «Если отойти от этого положения, — продолжает автор, — то получается, что мы беремся защищать лиц, явно преследующих противоправные интересы и преступные цели. И тогда окажется, что заказчика умышленного убийства мы должны признавать потерпевшим, а действия лица, направленные на предотвращение противоправного деяния (умышленного убийства), расценивать как преступление (мошенничество)».
Приведенные цитаты показывают, что при решении вопроса о признании хищением хищения имущества у лица, ранее его похитившего, авторы акцентируют внимание на объекте уголовно-правовой охраны. В кратком изложении логика их рассуждений сводится к следующему: первичным хищением разрушается объект преступления, вторично нарушить такой объект невозможно.
В основе подобных рассуждений лежит понимание объекта преступления как некоего явления, противостоящего преступнику и его действию — преступлению. Факт совершения преступления при таком подходе означает внешнее воздействие на объект и его повреждение или уничтожение. Существенно усугубляет ситуацию и конкретизация объекта на уровне взаимоотношений конкретных субъектов по поводу конкретных предметов. В итоге объектом преступления объявляется право пользования, владения и распоряжения гражданином С. принадлежащим ему телевизором марки «Горизонт». Хищение телевизора уничтожает право собственности С. на телевизор и причиняет С. ущерб в размере стоимости телевизора. Поскольку нельзя уничтожить уничтоженное, постольку нельзя дважды нарушить такой объект, как право собственности С. на телевизор. И далее, поскольку первичный похититель как незаконный владелец не может считаться собственником телевизора, постольку новый объект преступления не возникает и нарушить его также невозможно.
В основе такой характеристики объекта лежит, хотя и общепринятое, но методологически ущербное определение объекта преступления: объектом преступления является то, на что направлено преступление. При таком подходе объект преступления противостоит самому преступлению, находится вне преступления. При этом объект исследуется как элемент состава преступления. Но как элемент состава объект находится внутри этого состава. Таким образом, по указанному определению объект как внутренний признак состава выносится за рамки преступления. В итоге мы имеем два объекта, один из которых находится внутри состава и направлен на второй внешний объект.
В таком противопоставлении субъекта объекту и кроется основа для утверждений, что субъект разрушает объект. По сути, авторы описывают так называемый механизм взлома общественных отношений или механизм их повреждения. При этом преступник предстает в образе этакого субъекта с дубиной, который набрасывается на объект, бьет его по различным элементам (то ли по предмету, то ли по субъекту, а то и по содержанию) и в конечном итоге уничтожает объект. Подобный подход к учению об объекте представляется излишне механистичным.
Очевидно, что с точки зрения социологии уголовного права определение того, на что направлено преступление, является правомерным. Однако нельзя забывать, что в учении о составе преступления объект определяется как один из внутренних, а не противостоящих элементов состава.
Между тем преступление представляет собой не что иное, как нарушение установленного в обществе порядка взаимодействия между людьми по поводу тех или иных социальных благ, то есть нарушение общественных отношений. Именно эти общественные отношения и являются объектом преступления, первым элементом его состава. А указанный порядок поведения есть не что иное, как содержание общественных отношений, охраняемых от их нарушения нормами уголовного права.
Определить объект преступления — это значит определить, какой порядок поведения в обществе нарушен субъектом.
Вступая между собой во взаимодействие по поводу тех или иных социальных благ, субъекты вступают между собой в определенные общественные отношения (объект преступления) и должны действовать в соответствии с установленным в обществе порядком (содержание отношения).
Указанный объект един для всех субъектов независимо от того, кто и сколько раз будет вступать в общественные отношения. Объект преступления не может быть ни поврежден, ни уничтожен. Поведение субъекта может либо соответствовать объекту уголовно-правовой охраны (тогда оно признается должным), либо не соответствовать (тогда оно признается преступным). Преступное поведение являет собой полную противоположность объекту. Объект преступления, таким образом, это эталон или мера должного поведения. Как и всякая мера, объект преступления не изменяется от того, что мы употребляем его по назначению, то есть для осуществления измерений. Измерение объектом — это установление юридического тождества поведения субъекта или установление его соответствия или несоответствия требованиям закона.
Любой претендент на представляющее для него интерес социальное благо (предмет преступления) должен действовать в полном соответствии с требованиями закона. При этом неважно, в первый раз воздействуют на социальное благо или второй раз, сколько бы ни было таких воздействий — все они являются установлением отношений и должны соответствовать установленному в обществе порядку. Именно поэтому объект преступления не разрушается и не исчезает вместе с его нарушением, сколько бы ни было таких нарушений.
Применительно к хищениям изложенное означает, что объект уголовно-правовой охраны (по общему мнению, это отношения собственности) не уничтожается от того, что кто-то его нарушил и совершил хищение.
Хищение имущества означает его механистическое перемещение от собственника к похитителю, имущество изымается из фактического владения, но таким путем оно не изымается и в принципе не может быть изъято из собственности. Для изъятия имущества из чьей-либо собственности требуется волеизъявление или согласие собственника.
Следовательно, физическое перемещение имущества или изменение его фактического владельца не выводят такое имущество из отношений собственности. Имущество всегда будет являться объектом собственности независимо от того, какое количество физических перемещателей (похитителей) приложит свою руку к таким перемещениям. Более того, имущество принципиально не может выбыть из отношений собственности до тех пор, пока оно остается имуществом, и только с уничтожением имущества прекращаются отношения собственности.
Поскольку похищенное имущество не выбывает из отношений собственности, постольку поведение любого претендента на это имущество должно соответствовать установленному порядку (объекту), нарушение которого и образует преступление.
Когда утверждают о том, что с отобранием вещи у законного владельца прекращается ее правовая защита, то, по сути, исходят из того, что закон охраняет только право конкретного владельца на обладание конкретной вещью. Однако закон защищает не просто право С. владеть телевизором, закон охраняет порядок поведения людей в обществе.
Мы подошли к вопросу: что же все-таки является объектом хищения?
Общепринятым является мнение о том, что родовой и непосредственный объекты хищений совпадают и объектом является собственность, то есть отношения по поводу владения, пользования и распоряжения имуществом. Однако данный объект, справедливо называемый родовым объектом хищений, применительно к непосредственному объекту этих преступлений является слишком общим, поскольку не позволяет отграничить хищение, например, от временного заимствования имущества, уничтожения имущества или недобросовестного отношения к его охране. Если мы обратим внимание на содержание нарушаемого отношения, то обнаруживается, что похититель нарушает порядок приобретения права собственности на чужое имущество. Это позволяет отграничить хищение, например, от угона транспортного средства, при котором отсутствует стремление приобрести право собственности на автомобиль и фактически нарушается порядок временного пользования чужим имуществом.
Нельзя путать систему общественных отношений, которые охраняются уголовным законом и на которые осуществлено посягательство, с фактическими отношениями, возникающими в результате совершения людьми тех или иных противоправных действий. Фактические отношения могут претерпеть изменения, но объект уголовно-правовой охраны остается неизменным. Кража не уничтожает имущество и не убивает отношения собственности.
Выбыв по вине первичного похитителя из владения собственника, похищенное имущество не выбыло из отношений собственности. При хищении в самой природе вещей ничего не изменяется. И фактическое место нахождения имущества, и то, у кого оно находится, не отменяют правового статуса этого имущества: есть имущество, есть его законный собственник, есть содержание отношения, включающее обязанность других граждан не нарушать правомочия собственника.
Находящееся у первичного вора имущество не есть имущество вора, и вторичное взятие у него имущества есть нарушение порядка обращения имущества в собственность, как если бы имущество изымалось у законного владельца. Поскольку принадлежность имущества законному владельцу не устраняется при похищении этого имущества, постольку повторное похищение этого имущества у первичного похитителя означает похищение чужого (находящегося в собственности другого лица) имущества.
В рамках хищения похищенного второму похитителю противостоит не первый похититель, вопреки тому, что он является фактическим обладателем имущества, второму похитителю противостоит правомерный собственник имущества. Имущество может быть похищено, но нельзя похитить право собственности. Определенный элемент нестандартности присутствует в анализируемой ситуации «вор у вора…». Если у собственника украли имущество, то этого имущества у собственника уже нет и украсть то, чего уже нет, невозможно. Это вполне очевидная, но чисто внешняя сторона. Нельзя видимой внешней стороной явления замещать его истинное содержание, иначе придется признать, что Луна постоянно то полнеет до круга, то усыхает до серпа.
Особенности проявления преступления не отменяют общих положений о преступлении, если только это действительно общие положения, положения фундаментальные.
Более того, констатация того факта, что нечто является имуществом, сама по себе означает наличие отношений собственности, вне которых предметы не именуются имуществом. И это обстоятельство вовсе не зависит от того, у кого в данный конкретный момент находится имущество: у собственника, арендатора, похитителя и т.п.
Обратим внимание и еще на одно обстоятельство. Похищенное имущество остается в рамках отношений собственности, но содержание этих отношений уже изменилось самим фактом похищения имущества. По-прежнему главным субъектом общественного отношения является законный собственник имущества, но у него дополнительно появилось право на требование возврата ему имущества из чужого незаконного владения. Первичный похититель по отношению к похищенному им имуществу также находится в рамках изменившихся отношений собственности, и у него появилась императивная обязанность — обязанность вернуть имущество законному владельцу. Первичный похититель не замещает собой главного субъекта общественного отношения собственности и не может его заменить в принципе. Именно поэтому он никогда не станет потерпевшим от похищения похищенного им имущества.
Другие лица, к которым будет относиться и повторный похититель, вступают в отношения собственности по поводу похищенных вещей не с первичным похитителем, поскольку они вместе с этим похитителем находятся на одной стороне — на стороне субъектов, оказывающих определенное воздействие на объект общественного отношения (в данном случае на имущество), они вступают в отношения с законным собственником имущества. И у этих лиц также появляется особая обязанность — обязанность возвратить имущество собственнику либо при его неизвестности — правоохранительным органам. Никаких иных действий по обращению этого имущества другие лица производить не вправе.
Изложенное означает, что имущество и порядок завладения им находятся под охраной уголовного закона вне зависимости от его места нахождения, фактического обладателя и любых иных обстоятельств. Доказательством этому является и то, что изменение порядка воздействия на похищенное имущество приводит к изменению и правовой оценки такого воздействия. Если претендент на похищенное имущество завладевает им не путем хищения, а приобретает имущество, заведомо добытое преступным путем, то он нарушает порядок обращения имущества в экономическом обороте и привлекается к ответственности уже по иной статье.
Одним из аргументов в пользу непризнания хищением вторичного хищения имущества является утверждение о том, что ущерб собственнику причиняется один раз первичным хищением, вторичные хищения уже не могут причинить никакого ущерба владельцу. Данный аргумент усилился еще и в связи с уточнением в российском законодательстве понятия хищения. Согласно части первой примечаний к статье 158 УК Российской Федерации под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
Вопрос с определением ущерба от преступления требует отдельного рассмотрения, а потому ограничимся следующими соображениями. Применительно к хищению нельзя разорвать незаконное обогащение субъекта и причинение ущерба собственнику. Такой разрыв невозможен в силу того, что речь идет об одном и том же явлении, но рассматриваемом с различных сторон: со стороны собственника или иного владельца имеет место имущественный ущерб, со стороны похитителя имеет место незаконное обогащение. И то, и другое являют собой двуединый результат одного и того же действия — хищения имущества. Точно также убийство остается убийством независимо от того, назовем мы его умышленным причинением смерти или умышленным лишением жизни.
Результатом хищения является и причинение ущерба, и незаконное обогащение одновременно. Российский законодатель в характеристике хищения сделал акцент только на одном обстоятельстве — на причинении ущерба, белорусский — ограничился описанием действия, которое неизбежно или автоматически влечет причинение ущерба одному через незаконное обогащение другого. Однако независимо от нюансов законодательного описания обратим внимание на существо вопроса.
Ущербом от хищения является отсутствие имущества у законного владельца. Коль скоро это так, то причинителем такого вреда будет всякий субъект, который своими действиями обеспечивает такое отсутствие посредством удержания имущества в своем незаконном владении с целью обращения его в свою собственность.
Каждый новый похититель, сколько бы таких похитителей ни было, своими самостоятельными действиями вступает в общественные отношения собственности с законным владельцем имущества и, нарушая эти отношения, самостоятельно причиняет вред собственнику.
Вторичный похититель с корыстной целью противоправно безвозмездно завладевает чужим имуществом и тем нарушает порядок обращение имущества в собственность, присваивает это имущество и тем причиняет ущерб собственнику. Как видим все признаки хищения налицо. Почему же тогда хищение похищенного не есть хищение?
Как нам представляется, основная причина непринятия изложенного нами подхода к определению ущерба от хищения имущества состоит в том, что авторы пытаются использовать сугубо физические количественные показатели или использовать математическое сложение там, где требуется проникновение в сущность.
Действительно, на первый взгляд, если похищен телевизор, то один раз собственнику причинен ущерб в размере стоимости телевизора. Последующее хождение похищенного телевизора по рукам вторичных похитителей никакого дополнительного ущерба собственнику не причиняет. Иначе пришлось бы признать, что собственнику причинен ущерб в размере стоимости, например, пяти телевизоров, если всего было пять похитителей? Разве такая математика верна? Воздержимся от ответа и произведем другие подсчеты. Предположим, что похищенный телевизор был возвращен, затем вновь похищен и так пять раз. В этом случае, вне всякого сомнения, совершены пять хищений, но разве ущерб от них составляет пять телевизоров?
Подводя итог вышеизложенному, следует констатировать: похищенное имущество остается собственностью его законного владельца и потому подлежит уголовно-правовой охране в полном объеме, а его похищение должно признаваться хищением имущества независимо от количества вторичных хищений.
Применение к рассматриваемой ситуации положения о том, что незаконные интересы не подлежат уголовно-правовой охране, является следствием смешения различных отношений, что побуждает обратиться к уточнению незаконных интересов, которые защите не подлежат.
Отмеченное смешение заключается в том, что авторы рассматривают не отношения «похититель — собственник», а отношения «похититель — похититель». Конечно же, если похититель обратится за защитой своих «прав»: «Верните мне похищенное у меня имущество, которое я ранее сам похитил», то, естественно, никакой защиты ему никто не предоставит. В этом случае действительно будет работать правило, согласно которому незаконные интересы защите не подлежат: вор не может требовать вернуть ему им же украденное.
Мы не защищаем незаконное владение не потому, что имущество изымается у незаконного собственника, а потому такого собственника (незаконного) в природе не существует. Собственность есть право, следовательно, неправо не может быть собственностью. Не подлежит правовой защите фактическое обладание при отсутствии надлежащих прав на владение имуществом.
Находящееся у вора имущество остается собственностью законного владельца, и потому на него распространяется правовая защита в полном объеме. Следовательно, притязания вторичного похитителя для оценки защищенности имущества должны рассматриваться не сквозь призму отношений «похититель — похититель», а сквозь призму отношений «собственник — похититель». В противном случае придется признать, что поскольку украденное имущество не подлежит правовой охране, постольку у собственника нет правомочий требовать возврата похищенного у него имущества. Вряд ли необходимо обосновывать ложность подобных выводов.
Таким образом, для признания вторичного хищения имущества хищением значение имеют не притязания первичного похитителя на имущество (такие притязания действительно не подлежат правовой защите), а притязания законного собственника похищаемого имущества.
Представляется недопустимым отказ в защите неправомерных притязаний на получение какого-либо социального блага превращать в отказ от уголовно-правовой охраны тех общественных отношений, объектом которых является соответствующее социальное благо. Неправомерность действий фактического владельца с имуществом никак не должна влиять на оценку неправомерности действий с этим имуществом другого лица.
Укравший у вора является вором. Принятие или непринятие этого положения зависит от отношения к другому утверждению: паразитирующий на паразите является паразитом.
Непризнание вторичного хищения хищением, непризнание мошенничеством присвоения взятки псевдопосредником и т.п. основывается на том, что находящееся в преступном обороте имущество и интересы преступников лежат вне закона и именно поэтому законом не защищаются.
Действительно ли посягательство на социальные ценности, находящиеся в незаконном обороте, не должно влечь такую же ответственность, как и посягательство на те же ценности в законном обороте?
Прежде чем ответить на этот вопрос, зададимся иными вопросами.
Если хищение похищенного не есть хищение, то будет ли считаться угоном транспортного средства угон ранее угнанного транспортного средства?
Будет ли признаваться хищением похищение имущества, которое изготовлено в результате незаконной предпринимательской деятельности? А в результате контрабанды?
Если один субъект сбыл фальшивые деньги другому, а тот третьему и т.д., будем привлекать к уголовной ответственности только первого или всех сбытчиков? Тот же вопрос может быть сформулирован и в отношении нарушения правил о сделках с драгоценными металлами и камнями, незаконным оборотом оружия, наркотических средств и т.п.
Почему должностное лицо может совершить незаконные действия за взятку, а оказанная ему услуга не может быть незаконной, может быть в таком случае следует исключить уголовную ответственность за получение взятки за незаконные действия?
Почему принятие должностным лицом запрещенного к обороту имущества, например оружия, является взяткой, а принятие запрещенной услуги, например сексуальной, — нет?
Наиболее отталкивающими по направленности действий являются примеры с присвоением имущества, которое изначально предназначалось для преступных целей, например, для найма убийцы или подкупа должностного лица. Как можно обманное присвоение сумм найма или подкупа считать мошенничеством, а нанимателя убийцы и взяткодателя считать потерпевшими от мошенничества и возвращать им грязные деньги?
За указанными рассуждениями отчетливо слышатся гневные нотки возмущения. Вначале подобные рассуждения позиционировались в ряду «научных» курьезов, однако, как оказалось, и в судебной практике встречается подобное.
Так, приговором суда Н-ского района (уголовное дело N 10012170911 (1-889/10 г.)) Ж. осужден за мошенничество по части 1 статьи 209 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК Республики Беларусь) и подстрекательство к даче взятки по части 5 статьи 16 и части 1 статьи 431 УК Республики Беларусь. Ж. подстрекал гражданку Н. передать взятку в сумме 200 дол. США неустановленному сотруднику автомобильной инспекции за прекращение уголовного дела в отношении Н. по факту совершенного ею дорожно-транспортного происшествия. Получив от Н. 150000 бел.руб. (около 50 дол. США), Ж. потребовал передать оставшуюся сумму через несколько дней, а «полученные денежные средства он потратил на собственные нужды. Передавать их кому-либо из сотрудников ГАИ он не собирался, поскольку знакомых в данной службе у него нет». Помимо того, что Н. признали потерпевшей, ей был полностью возмещен материальный ущерб.
Далее более. «Потерпевшая» попросила у суда «взыскать с обвиняемого 2000000 бел.руб. денежной компенсации морального вреда». Сумма морального вреда более чем в три раза превышала размер предполагавшейся к даче взятки. И суд, хотя и частично, но удовлетворил моральный вред взяткодательницы: «Определяя размер денежной компенсации морального вреда, суд исходил из положений ст. 970 Гражданского кодекса Республики Беларусь. В суде установлено, что Ж. совершил умышленное преступление, повлекшее причинение потерпевшей нравственных страданий. В результате совершенного преступления потерпевшая испытала стресс. Поэтому, учитывая характер причиненных потерпевшей страданий, степень вины обвиняемого, а также требования разумности и справедливости, суд считает, что размер денежной компенсации морального вреда следует определить в 500000 бел.руб.».
Такова судебная интерпретация требований «разумности и справедливости». Впрочем, как иногда повторял профессор кафедры уголовного права юридического факультета Белорусского государственного университета И.И.Горелик, «если вы хотите что-то доказать или опровергнуть, обратитесь к практике».
Тезис о том, что обманутый взяткодатель признается потерпевшим, неверен в принципе. В подобных ситуациях со лжепосредниками необходимо разделять и самостоятельно оценивать действия каждого субъекта. Н. покушалась на дачу взятки и передала в качестве взятки часть денежных средств. Эти средства как предмет взятки подлежат специальной конфискации в доход государства. С того момента, как Н. выделила и направила деньги на дачу взятки, эти деньги перестали принадлежать ей как ее собственное имущество. Таким образом, Ж. фактически завладевает имуществом, которое юридически принадлежит государству, и ущерб он причиняет государству, а не псевдопотерпевшей Н.
При анализе преступного поведения и его правовой квалификации внимание должно акцентироваться не на поведении потерпевшего (кроме случаев, когда закон учитывает поведение жертвы, например, как провоцирующее при убийстве в состоянии аффекта или при превышении пределов необходимой обороны) или иного лица, а на поведении виновного. Если в поведении лица, неправомерно использующего имущество, содержатся признаки состава преступления, то необходимо решать вопрос о привлечении его к ответственности и решать судьбу использованного на преступные цели имущества с учетом конкретных обстоятельств и содержания правовых предписаний. Однако преступный характер действий одного субъекта никак не изменяет преступность действий другого субъекта.
В самом правиле «незаконные интересы защите не подлежат» нет ничего, вызывающего возражение. Возражение вызывает его интерпретация в том смысле, что преступление с преступными предметами не есть преступление: оказание преступной или просто незаконной услуги взяткодателю не есть получение взятки, похищение похищенного не есть хищение, равно как не является похищением обращение используемого на преступные цели имущества в свою пользу и т.д.
Действительно, чувство брезгливости вызывает сама мысль, что необходимо определить стоимость услуги проститутки, стоимость дозы наркотика, стоимость услуги киллера, признать потерпевшим мошенника или взяткодателя и т.п. Уголовное право имеет дело с самыми худшими проявлениями человеческой натуры. И наша щепетильность не может служить основанием для того, чтобы оставить без защиты самих преступников и разрешать совершать преступления против них самих, по крайней мере до тех пор, пока не введено правило об объявлении преступников вне закона, о потоке и разграблении и т.д.
Вызывает возражение и предложение установить отдельную ответственность за присвоение похищенного, равно как и за присвоение взятки или каких-либо иных предметов либо добытых преступным путем, либо используемых на преступные цели. Представляется, что нет никакой необходимости вводить особый статус имущества по вопросам его правовой охраны в зависимости от его происхождения или направлений использования. Как уже отмечалось, акцент должен делаться на поведении лиц, обращающих имущество в свою собственность в нарушение уголовно-правового запрета. Что же касается имущества, то оно всегда является собственностью, задача состоит только в правильном определении собственника и объекта уголовно-правовой охраны.