Порядок и условия установления работникам предварительного испытания
С целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с условием предварительного испытания (ч. 1 ст. 28 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее – ТК)).
Целью предварительного испытания является проверка профессиональных качеств работника, его умений на соответствующем уровне выполнять возложенные на него трудовые функции. Личные и иные качества, не связанные с профессиональной деятельностью и не влияющие на профессионализм работника, не могут являться объектом такой проверки.
При достижении соглашения сторон об установлении предварительного испытания условие о нем должно предусматриваться в трудовом договоре работника с нанимателем (ч. 3 ст. 19, ч. 4 ст. 28 ТК). Тем самым условие о предварительном испытании включается в трудовой договор при условии, что стороны пришли к соглашению об этом. Если такое условие в текст трудового договора, заключаемого в письменной форме, не включено, то дальнейшие заявления нанимателя о том, что он и работник договорились об этом в устной форме, юридической силы не имеют (ч. 4 ст. 28 ТК). Работник в данном случае считается принятым на работу без предварительного испытания.
Если при заключении трудового договора с работником не достигнуто согласие на установление испытательного срока, то:
- при согласии нанимателя трудовой договор может быть заключен без предварительного испытания;
- при отсутствии согласия нанимателя на принятие работника без предварительного испытания работнику может быть отказано в заключении трудового договора.
Наниматель не вправе издать приказ (распоряжение) о приеме на работу с предварительным испытанием, если им не получено согласие работника на заключение трудового договора с предварительным испытанием.
Если в приказе (распоряжении) о приеме на работу не указано, что работник принят на условиях предварительного испытания, но указанное условие предусмотрено в трудовом договоре, последнее, на наш взгляд, свидетельствует о приеме работника на работу с предварительным испытанием. Подтверждением этому будет тот факт, что именно трудовой договор, а не приказ (распоряжение) о приеме на работу будет иметь преимущество в данном случае. Дело в том, что приказ (распоряжение) – это акт, издаваемый нанимателем единолично, тогда как трудовой договор – это соглашение между работником и нанимателем (абз. 4 ч. 1 ст. 1 ТК).
В свою очередь, если в приказе (распоряжении) о приеме на работу условие о предварительном испытании было отражено, а в трудовом договоре – нет, то условие о предварительном испытании нельзя признать действительным. С учетом того что прием на работу оформляется приказом (распоряжением) нанимателя после заключения в установленном порядке трудового договора (ч. 4 ст. 25 ТК), получается, что условие о предварительном испытании не было согласовано нанимателем и работником и последний подписал трудовой договор, который не содержал условие о предварительном испытании.
Обратите внимание!
В соответствии с ч. 1 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 N 2 “О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде” (далее – постановление) заключение трудового договора с предварительным испытанием допускается независимо от срока договора (ст. 17 ТК). Это значит, что стороны могут включить условие о предварительном испытании в любой договор, в том числе в контракт.
Условие о предварительном испытании допускается включать как в трудовой договор, заключенный по месту основной работы, так и в трудовой договор, заключенный по совместительству.
На заметку.
Если работник планирует работать по внутреннему совместительству с той же трудовой функцией, что и по трудовому договору, заключенному по основному месту работы, условие о предварительном испытании в трудовой договор, заключаемый по совместительству, не включается.
Необходимо обратить внимание, что ошибочным является мнение о том, что срок предварительного испытания не включается в общий срок действия трудового договора (контракта). Некоторые наниматели полагают, что заключению срочного трудового договора должна предшествовать работа на основе устной договоренности о предварительном испытании.
Также имеют место случаи, когда с работником неправомерно заключается отдельный трудовой договор на срок предварительного испытания, а затем – новый “основной” трудовой договор. Указанный подход следует признать ошибочным, поскольку если между работником и нанимателем заключен срочный трудовой договор на период испытания, то они нарушают ч. 2 ст. 17 ТК. В соответствии с указанной нормой срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Иначе говоря, в случае, когда работа носит постоянный характер, по общему правилу должен заключаться трудовой договор на неопределенный срок или контракт.
Справочно. Исключение предусмотрено ч. 3 ст. 17 ТК, в соответствии с которой по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться без учета требований к срочным трудовым договорам с лицами, принимаемыми на работу к индивидуальному предпринимателю, в микроорганизацию.
Кроме того, заключение срочного трудового договора на период испытательного срока, полагаем, ухудшает положение работника, поскольку такой трудовой договор может быть прекращен в связи с истечением срока его действия (п. 2 ч. 2 ст. 35 ТК). Право на прекращение трудового договора по истечении срока его действия возникает у нанимателя вне зависимости от того, выдержал ли работник предварительное испытание или нет. Причины его прекращения работнику указывать не нужно. Однако расторжение трудового договора с работником по причине того, что он не выдержал предварительное испытание, всегда требует от нанимателя обоснования.
Пример.
Условие в трудовом договоре об установлении работнику предварительного испытания может быть сформулировано следующим образом:
“5. Трудовой договор заключается с условием предварительного испытания. Срок предварительного испытания составляет три месяца”.
Категории работников, которым предварительное испытание не устанавливается
Часть пятая статьи 28 ТК устанавливает категории лиц, которым предварительное испытание при заключении трудового договора не устанавливается.
Следовательно, если условие о предварительном испытании для таких категорий работников будет установлено в трудовом договоре, то оно будет недействительным в силу нормы п. 1 ч. 1 ст. 23 ТК как ухудшающее правовое положение работника по сравнению с законодательством. В любом случае наниматель не вправе будет расторгнуть с таким работником трудовой договор как с не выдержавшим предварительное испытание по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК.
Наниматель может быть привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере от 2 до 20 базовых величин, если в результате установления предварительного испытания перечисленным в ч. 5 ст. 28 ТК категориям работников будет причинен вред (ч. 4 ст. 9.19 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях).
Представляется, что предварительное испытание может устанавливаться только при приеме на работу к конкретному нанимателю. Соответственно оно не может устанавливаться при переводе работника у того же нанимателя на другую работу. Исходя из ч. 2 ст. 7 ТК, полагаем, можно сделать вывод, что установление предварительного испытания, например, при переводе на более высокую должность приведет к ухудшению положения работника по сравнению с законодательством, а значит, условие в трудовом договоре о предварительном испытании будет недействительным (ст. 23 ТК).
И если у нанимателя все-таки есть сомнения, справится ли работник на новом рабочем месте, то в такой ситуации можно рекомендовать дать возможность работнику заранее ознакомиться с новой работой, например возложить на него обязанности отсутствующего работника по должности, на которую планируется перевод.
Срок предварительного испытания
Срок предварительного испытания не должен превышать трех месяцев (ч. 3 ст. 28 ТК).
На заметку.
Для гражданина, поступающего на государственную службу, по соглашению сторон может устанавливаться предварительное испытание на срок от трех до шести месяцев (п. 1 ст. 29 Закона Республики Беларусь от 14.06.2003 N 204-З “О государственной службе в Республике Беларусь” (далее – Закон)). Предварительное испытание не устанавливается при поступлении на государственную службу путем утверждения, избрания либо по конкурсу (п. 4 ст. 29 Закона).
В свою очередь, минимальный испытательный срок законодательством не ограничен. Наниматель может устанавливать по продолжительности любой срок предварительного испытания в границах трех месяцев (например, пять дней, три недели, месяц, два месяца).
При заключении трудового договора наниматель и работник должны прийти к соглашению о конкретной продолжительности предварительного испытания. Например, стороны могут договориться о том, что срок предварительного испытания равен 2 неделям, одному месяцу или двум месяцам. А значит, продлевать согласованный срок предварительного испытания нельзя, даже если он изначально был установлен в пределах максимально возможных трех месяцев. Это запрещено не только нанимателю. Продление срока предварительного испытания по инициативе самого работника, а также в случае, когда стороны трудового договора пришли к обоюдному согласию о продлении срока предварительного испытания, также не допускается.
Пример.
Между нанимателем и работником достигнуто соглашение об установлении работнику предварительного испытания продолжительностью два месяца, в связи с чем в трудовой договор внесено соответствующее условие. По истечении установленного двухмесячного срока наниматель обязан принять решение об оставлении работника на работе или о его увольнении по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК. Продлевать срок предварительного испытания наниматель не вправе даже на 1 день.
Законодательством определены периоды, которые в срок предварительного испытания не засчитываются (ч. 3 ст. 28 ТК). Это период временной нетрудоспособности и периоды, когда работник отсутствовал на работе. На практике к числу других периодов, когда работник отсутствует на работе, относят:
- нахождение работника в отпуске без сохранения заработной платы по семейно-бытовым и другим уважительным причинам, предоставляемом по договоренности между работником и нанимателем (ст. 190 ТК);
- нахождение работника в кратковременном отпуске без сохранения заработной платы, который наниматель обязан предоставить работнику (ст. 189 ТК);
- время осуществления государственных или общественных обязанностей. Примерный перечень таких обязанностей приведен в ч. 1 ст. 101 ТК.
Наступление таких обстоятельств прерывает течение испытательного срока, а после их окончания и выхода сотрудника на работу течение испытательного срока возобновляется. Периоды, когда работник отсутствовал на работе, не включаемые в срок предварительного испытания, должны быть подтверждены соответствующими документами.
Пример.
Во время испытательного срока работник находился на больничном неделю (пять рабочих и два выходных дня). Срок предварительного испытания в рассматриваемом случае следует продлить на семь дней, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 10 ТК в срок, исчисляемый в календарных неделях, месяцах или днях, включаются и нерабочие дни. Таким образом, в период временной нетрудоспособности работника следует включать и выходные дни.
Как мы указали выше, продолжительность срока предварительного испытания устанавливается сторонами. При этом учитывается характер трудовых функций, которые необходимо будет исполнять работнику, сложность предстоящей работы, иные обстоятельства. Ведь основной целью предварительного испытания является выяснение нанимателем соответствия работника той работе, которая ему поручается.
Обратите внимание!
Для государственных служащих должны быть соблюдены не только максимальные предельные сроки, но и минимальные, в связи с чем, например, установление для них срока предварительного испытания менее 3 месяцев будет являться незаконным.
Запись в трудовую книжку
Сведения, которые вносятся в трудовую книжку, перечислены в п. 9 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утвержденной постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 16.06.2014 N 40 “О трудовых книжках” (далее – Инструкция). Запись о приеме на работу с предварительным испытанием в трудовой книжке не производится.
Особенности работы в период предварительного испытания
В соответствии с ч. 2 ст. 28 ТК в период предварительного испытания на работника распространяется действие ТК с особенностями, предусмотренными ст. 28 и 29 ТК, а также иными актами законодательства о труде.
Справочно. Согласно п. 3 ст. 29 Закона на государственного служащего в период предварительного испытания распространяется действие Закона.
Время работы в течение предварительного испытания засчитывается в стаж работы, как в общий, так и в специальный. На протяжении всего срока предварительного испытания работник вправе пользоваться гарантиями и льготами, действующими у нанимателя.
Особенности расторжения трудовых договоров с предварительным испытанием
Каждая из сторон вправе расторгнуть трудовой договор с предварительным испытанием (ч. 1 ст. 29 ТК):
- до истечения срока предварительного испытания, предупредив об этом другую сторону письменно за три дня. При этом указанный срок исчисляется в календарных днях (ч. 2 ст. 10 ТК);
- в день истечения срока предварительного испытания.
Предусмотренный п. 1 ч. 1 ст. 29 ТК срок предупреждения определен законодательством в три дня. Следовательно, несоблюдение указанного срока может повлечь изменение судом даты увольнения. Поэтому, если до окончания испытательного срока осталось один или два дня, то предупреждение об увольнении работнику не направляется.
Пример.
Работник подал заявление о расторжении трудового договора с предварительным испытанием 22 февраля 2016 г. Срок предупреждения нанимателя начинает течь с 23 февраля 2016 г. (ч. 1 ст. 10 ТК), а истекает 25 февраля 2016 г. Поскольку день увольнения считается последним днем работы (ч. 6 ст. 50 ТК), то работник должен быть уволен 25 февраля 2016 г.
Если работник по истечении срока предупреждения продолжает работать, то при намерении расторгнуть договор до истечения срока предварительного испытания необходимо подать новое предупреждение, поскольку первое в данном случае утрачивает силу.
Предупреждение от любой из сторон должно исходить в письменной форме. Устное предупреждение, сделанное даже при свидетелях, не может рассматриваться в качестве предупреждения, влекущего юридическую силу.
Как правило, предупреждение, исходящее от работника, оформляется в виде письменного заявления, а исходящее от нанимателя – в виде приказа (распоряжения).
При этом, если инициатива расторжения трудового договора с предварительным испытанием исходит от работника, то причины такого действия работник объяснять не обязан.
Обратите внимание!
Если работник не предупредит нанимателя в письменной форме и по истечении трех дней оставит работу на том основании, что он предупредил нанимателя о невыходе в устной форме, то в данном случае он может быть уволен за прогул без уважительной причины по п. 5 ст. 42 ТК. Оформление увольнения в данном случае со ссылкой на п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК будет неправомерным.
В то же время работник может быть уволен в день истечения срока предварительного испытания без предупреждения (п. 2 ч. 1 ст. 29 ТК).
При увольнении работника, не прошедшего предварительное испытание, по инициативе нанимателя последний обязан указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания (ч. 2 ст. 29 ТК).
Справочно. Решение нанимателя работник вправе обжаловать в суд.
Расторжение трудового договора с предварительным испытанием по инициативе нанимателя возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу (ч. 2 п. 13 постановления). Для этого необходимо всесторонне исследовать и оценить деятельность работника. Например, насколько быстро и своевременно он выполнял порученные задания, каково было качество работы, каким уровнем и полнотой знаний он обладает по своей профессии. Факт неспособности работника выполнять свои трудовые обязанности должным образом целесообразно подтверждать, например, докладными записками непосредственного руководителя работника, актами служебного расследования, объяснительными записками.
Порядок оценки результатов предварительного испытания работника устанавливается нанимателем. Это может быть единоличное решение нанимателя либо решение специально созданной комиссии.
Обстоятельства, подтверждающие неудовлетворительные результаты предварительного испытания, должны быть отражены в приказе (распоряжении) нанимателя об увольнении работника по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК как не выдержавшего предварительного испытания. То есть необходимо указать, какие знания и навыки не показал работник в ходе предварительного испытания.
На заметку.
Если в период предварительного испытания нанимателем будет выявлено несоответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе), следует иметь в виду, что в этом случае работника нельзя уволить по п. 3 ст. 42 ТК.
В период предварительного испытания работник вправе использовать свое право на увольнение и по другим основаниям с соблюдением установленного порядка. Так, при наличии к тому необходимых условий работника можно уволить по собственному желанию или требованию работника. Данный вывод подтверждается нормой ч. 2 п. 13 постановления, согласно которой в период предварительного испытания работник может быть уволен не только в соответствии с ч. 1 ст. 29 ТК, но и по иным основаниям, предусмотренным ТК.
Пример.
Работник увольняется до истечения испытательного срока по своей инициативе, предупредив нанимателя письменно за 3 дня. Перед нанимателем возник вопрос, по какому основанию уволить работника в такой ситуации: по ст. 40 ТК (по собственному желанию) или по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК. С учетом того что при увольнении по собственному желанию работник должен предупредить нанимателя за месяц о своем увольнении, в данном случае увольнение производится по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК в связи с расторжением трудового договора с предварительным испытанием.
При расторжении трудового договора с предварительным испытанием не соблюдаются гарантии, установленные для отдельных категорий работников, поскольку указанное основание увольнения не относится к случаям расторжения трудового договора по инициативе нанимателя (ст. 42 ТК).
Поэтому по рассматриваемому основанию можно уволить, например, беременную женщину, лицо моложе 18 лет. Кроме того, увольнение по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК допускается в период временной нетрудоспособности работника.
На заметку.
При расторжении трудового договора с предварительным испытанием в трудовую книжку вносится соответствующая запись и делается ссылка на п. 7 ч. 2 ст. 35 (п. 37 Инструкции). Запись может выглядеть следующим образом: “Уволен в связи с расторжением трудового договора с предварительным испытанием, п. 7 ч. 2 ст. 35 Трудового кодекса Республики Беларусь”.
Если до истечения срока предварительного испытания трудовой договор с работником не расторгнут в соответствии с ч. 1 ст. 29 ТК, то работник считается выдержавшим испытание и расторжение с ним трудового договора допускается только на общих основаниях (ч. 3 ст. 29 ТК).
При положительных результатах предварительного испытания трудовые отношения работника с нанимателем продолжаются автоматически. Это значит, что трудовой договор не нужно переоформлять. Не требуется издавать дополнительных приказов (распоряжений).