Теоретические вопросы обеспечения исполнения обязательств являются предметом постоянных дискуссий, несмотря на значительное количество исследований данной тематики. Особенно актуальна в последнее время дискуссия относительно возможности обеспечения исполнения предварительного договора.
Предложим одну из точек зрения, согласно которой в обеспечение исполнения обязательств по предварительному договору может быть заключен так называемый обеспечительный договор.
Согласно п. 1 ст. 399 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором [1].
Пунктом 2 статьи 399 ГК предусмотрено, что предварительный договор заключается в форме, установленной законодательством для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоответствие правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.
Пунктом 3 статьи 399 ГК определено, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.
Таким образом, законодатель определил, что предварительный договор — это договор, правовое регулирование которого кроме ст. 399 ГК осуществляется иными нормами, посвященными договору. Статья 399 ГК регулирует только особенности, присущие предварительному договору.
Указывая, что оформление передачи денежных средств по предварительному договору с помощью таких инструментов, как, например, задаток, выходит за рамки правового регулирования, автор такого подхода [2], по нашему мнению, ошибается по причине того, что при отсутствии нормы права, регулирующей возникшие правоотношения, можно воспользоваться аналогией закона либо аналогией права. Помимо этого, в рассматриваемой ситуации отсутствует необходимость и в использовании аналогии права или аналогии закона в силу того, что необходимо с использованием теории права проанализировать сложившиеся между сторонами правоотношения.
Поскольку опровергнуть данный вывод (выход за рамки правового регулирования) со ссылкой на нормы права не представляется возможным (по причине отсутствия таких норм права), несмотря на различные точки зрения [2], постольку, полагаем, будет обоснованным утверждение, что и предварительный договор может иметь обеспечение, то есть обеспечение исполнения обязательств, а точнее обязанностей, по предварительному договору может обеспечиваться согласно ст. 310 ГК одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законодательством либо договором.
Особенность предварительного договора заключается в том, что как обязанными, так и управомоченными являются одновременно две стороны, то есть каждая из сторон: и кредитор, и должник.
Вместе с тем на практике, например, при заключении предварительного договора аренды обязанной стороной по предоставлению обеспечения по соглашению сторон становится арендатор, то есть лицо, которое обязуется предоставить обеспечение исполнения обязательств. Такой вывод следует из условия предварительного договора, которое предусматривает наличие обеспечения исполнения обязанности арендатора по предварительному договору.
Именно обязанность арендатора заключить в последующем основной договор аренды и обеспечивается по предварительному договору. Поскольку запрета на обеспечение исполнения обязанности по предварительному договору заключить в будущем основной договор аренды на условиях предварительного договора не имеется, стороны предварительного договора в силу ст. 310 ГК создают так называемый иной способ обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренный законодательством, но не противоречащий ему, то есть способ обеспечения исполнения обязательств, предусмотренный договором. Причем следует употреблять термин «способ обеспечения исполнения обязательств», а не «инструмент» [2], поскольку употребление закрепленной в законодательстве терминологии исключает спорные вопросы.
Позиция сторонников неправомерного включения в условия предварительного договора аренды условия о проведении платежа по нему, полагаем, ошибочна в силу того, что неверно сформулирован вопрос: перечисление денежных средств производится по предварительному договору либо имеет место иной способ обеспечения исполнения обязательств, предметом которого является перечисление денежных средств.
М.Ч.Послед обоснованно отмечает, что «заключение предварительного договора порождает не обязательства сторон (передать имущество в аренду, уплатить арендную плату), а только их обязанность в будущем заключить основной договор аренды. В то же время будущий собственник объекта недвижимости, который будет создан в будущем, до регистрации права собственности на законченный объект заинтересован в заключении договора о передаче объекта недвижимости во владение арендатора. При этом стороны по такому предварительному договору стремятся осуществить передачу денег от будущего арендатора к арендодателю, передать объект недвижимости во владение будущего арендатора для осуществления, например, отделки помещения за счет своих средств и в соответствии с потребностями арендатора, что оговаривается сторонами в таком договоре» [2].
Далее отметим, что вывод М.Ч.Послед о том, что перечисление денежных средств по предварительному договору аренды следует квалифицировать как условие предварительного договора аренды будущего имущества с условием о предварительной уплате арендной платы, является, с нашей точки зрения, ошибочным по двум причинам:
1. Следует согласиться с общепринятой точкой зрения, что перечисление денежных средств по предварительному договору не может иметь места, поскольку это противоречит ст. 399 ГК, предусматривающей только одну обязанность сторон — заключить в будущем основной договор на условиях предварительного договора.
2. Перечисление денежных средств может иметь место, но не как исполнение обязанности по предварительному договору, а как реализация сторонами права на заключение обеспечительного договора либо включение в предварительный договор условий, относящихся к способу обеспечения исполнения обязательств.
Анализируя данную ситуацию на примерах из судебной практики, М.Ч.Послед указывает, что «часто в предварительных договорах такие платежи называют задатком».
Приходя к выводу об ошибочности использования задатка, предусмотренного ст. 351 ГК, М.Ч.Послед делает следующий вывод: «Положения статьи 399 ГК, регулирующие понятие и условия предварительного договора, указывают на то, что предварительный договор по своей юридической природе является договором организационного характера (организационным соглашением сторон), направленным на заключение в будущем имущественного (возмездного) договора, и не может предусматривать какие-либо платежи, в том числе содержать условие о задатке, в связи с чем полученные денежные средства не были признаны задатком в силу пункта 1 ст. 351 ГК.
Условиями пункта 5 предварительного договора аренды о получении денежных средств стороны установили, что перечисленная сумма будет зачтена при заключении основного договора аренды в счет арендной платы за объект недвижимости, в связи с чем перечисленные арендодателю (ответчику) денежные средства не могут быть рассмотрены как задаток в смысле статьи 351 ГК» [2].
В настоящее время из-за отсутствия общепринятого учения об отнесении правовой конструкции к способу обеспечения исполнения обязательств практическая реализация провозглашенной законодателем свободы в отношении выбора предусмотренного в законодательстве способа обеспечения исполнения обязательств либо создания сторонами непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств наталкивается на неоднозначное восприятие правоприменительной практикой. Причина тому — ограничение сторон в выборе способа обеспечения исполнения обязательств, а именно предварительного договора:
- во-первых, если предварительный договор рассматриваем как договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором, то возможно обеспечить обязанность по заключению основного договора;
- во-вторых, законодатель в ст. 310 ГК закрепил открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств;
- в-третьих, толкование того либо иного термина, включенного сторонами в договор, должно определяться сторонами договора, а не с учетом иных терминов, схожих по звучанию (омонимов) (например, задаток как обеспечительный платеж, задаток по ст. 351 ГК, выполняющий три функции: платежную, доказательственную, обеспечительную [3, с. 440; 4, с. 75; 5, с. 79].
С учетом достаточно сложного восприятия судебной практикой споров, предметом которых является непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств, необходимо признать, что позитивные изменения имеют место [6; 7; 8].
Несмотря на то что достаточно неоднозначно как теоретиками, так и практиками воспринимается ссылка на примеры публикаций российских цивилистов либо упоминание материалов судебных споров, рассмотренных арбитражными судами Российской Федерации, позволим себе привести их точки зрения.
Так, в частности, К.Д.Гасников на примерах материалов судебных споров 2012 — 2014 гг. констатирует, что сложилась противоречивая арбитражная практика и практика судов общей юрисдикции при разрешении споров по вопросам использования обеспечительного платежа и применения неустойки в рамках предварительного договора [9]. Более того, «анализ изложенных судебных актов позволяет сделать вывод о том, что суды первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций при рассмотрении указанного дела не уделили должного внимания определению правовой природы и соотношению между собой страхового депозита, неустойки и убытков применительно к заключенному между истцом и ответчиком предварительному договору» [9] (справочно: страховой депозит по своей природе аналогичен используемому субъектами хозяйствования Республики Беларусь обеспечительному платежу, который иногда именуется задатком, но не регулируется ст. 351 ГК, а рассматривается сторонами как иной способ обеспечения исполнения обязательств, предусмотренный договором).
По обоснованному утверждению К.Д.Гасникова, предварительный договор является одной из разновидностей гражданско-правового договора и поэтому на него в полном объеме распространяются требования, содержащиеся в ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК России) (ст. 402 ГК).
Приводя две точки зрения относительно возможности включения в предварительный договор обязательств денежного характера, К.Д.Гасников указывает на необходимость их детального рассмотрения:
- первая точка зрения: предварительный договор порождает лишь обязанность в срок и на предусмотренных в нем условиях заключить основной договор. Именно по этой причине существует мнение, что предварительный договор носит исключительно организационный характер, следовательно, никакие обязательства денежного характера не могут возникнуть в результате заключения предварительного договора, включая обязательства по уплате обеспечительного депозита;
- вторая точка зрения (более распространенная): право заключить основной договор аренды может обеспечиваться в предварительном договоре таким способом обеспечения исполнения обязательств, имеющих денежных характер, как обеспечительный платеж, или, как его еще именуют, страховой депозит.
Оценив данные точки зрения, отметим, что термин «организационный договор» либо «организационный характер договора» в законодательстве как Российской Федерации, так и Республики Беларусь отсутствует, следовательно, на предварительный договор распространяются все требования, предъявляемые к любому договору, с одним отличием, закрепленным в п. 1 ст. 399 ГК: это договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Следовательно, если предварительному договору присущи все черты договора, то и обеспечить исполнение обязанностей по предварительному договору возможно.
Особенность предварительного договора, как указывалось выше, в том, что как обязанными, так и управомоченными являются одновременно две стороны, то есть каждая из сторон: и кредитор, и должник. Тогда возникает вопрос о том, что в такой ситуации подлежит обеспечению. Как утверждал Д.И.Мейер, рассматривая не обеспечение исполнения обязательства, а обеспечение договора, договор устанавливает право на чужое действие, совершение которого зависит от лица обязанного [10, с. 523].
Признав обоснованным право сторон предварительного договора заключить соглашение об обеспечении исполнения обязательств (обязанности заключить в будущем основной договор), необходимо ответить на еще один вопрос: имеет ли обеспечительный платеж возвратный характер, или же он может быть засчитан в счет будущих платежей по основному договору [9]?
Для ответа на этот вопрос необходимо учесть следующее.
1. Правовым основанием возникновения способа обеспечения исполнения обязательств является соглашение сторон либо законодательство в предусмотренных им случаях.
2. По общему правилу способ обеспечения исполнения обязательств возникает с момента заключения обеспечительного договора. По соглашению сторон в обеспечительном договоре может быть установлен иной момент возникновения способа обеспечения исполнения обязательств, а в законодательно предусмотренных случаях (например, в отношении залога, возникающего на основании акта законодательства) — при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законодательстве предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.
3. Заключение обеспечительного договора должно иметь место до момента нарушения основного обязательства; временной период в отношении действия обеспечительного обязательства — с момента заключения такого договора до момента прекращения основного обязательства в соответствии с требованиями законодательства.
В отношении предварительного договора способ обеспечения исполнения будет действовать до момента заключения основного договора.
Если же основной договор не заключен, то обоснованно возникнет вопрос относительно судьбы обеспечительного платежа. Возможность того, что обеспечительный платеж может быть засчитан в счет будущих платежей по основному договору, имеется, поскольку это не противоречит законодательству. Но такое право возникает с момента заключения основного договора. Определение судьбы обеспечительного платежа в предварительном договоре, например в отношении последующего зачета данного платежа в счет арендной платы за определенный период, может иметь место, поскольку цель достигнута — основной договор заключен, обеспечительный платеж перестал выполнять функции, характерные для способа обеспечения исполнения обязательств: стимулирующую и защитную.
К.Д.Гасников высказывает мнение о том, что обеспечительный платеж должен быть возвращен получателем плательщику в следующих случаях [9]:
1) если обязательства по предварительному договору прекратились по любому основанию, за которое плательщик обеспечительного депозита не отвечает (например, в результате истечения срока для заключения основного договора, при отсутствии в договоре всех существенных условий основного договора, в результате уклонения получателя обеспечительного депозита от заключения основного договора);
2) при заключении участниками предварительного договора основного договора.
Со ссылкой на решения арбитражных судов К.Д.Гасников приходит к выводу, что обеспечительный платеж в рамках предварительного договора следует рассматривать как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств, для которого характерны основные признаки:
- подчиненный характер предоставленного обеспечения как правоотношения по отношению к основному обязательству;
- получение кредитором исполнения за счет обеспечения при нарушении должником основного обязательства.
Следует обратить внимание на то, что приведенные признаки далеко не единственные, поскольку первый из них не в полном объеме свойственен банковской гарантии, второй не может свидетельствовать о возможности получения кредитором исполнения за счет обеспечения, например за счет неустойки (кроме зачетной). В качестве ремарки необходимо отметить, что теоретические аспекты отнесения правовой конструкции к способу обеспечения исполнения обязательств намного шире, они лишь в кратком виде упомянуты в данной статье и не могут быть в полном объеме изложены [7; 11].
В завершение хотелось бы сделать следующие выводы:
- предварительный договор может обеспечиваться, как и основной договор, поскольку отсутствует законодательный запрет на использование обеспечения исполнения предварительного договора;
- не требуется дополнительного совершенствования норм о предварительном договоре, как считают некоторые авторы, поскольку вопросы использования обеспечения исполнения предварительного договора относятся не к правовому регулированию предварительного договора, а к возможности его обеспечения [2];
- для исключения неверного толкования обеспечительного договора термины, которые в нем употребляются, должны иметь определение;
- внесение изменений в ст. 380 ГК России (п. 4) не свидетельствует о необходимости внесения изменений в ГК, поскольку может иметь место иной способ обеспечения исполнения обязательств, предусмотренный договором [12].
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Гражданский кодекс Республики Беларусь [Электронный ресурс]: 7 дек. 1998 г., N 218-З: принят Палатой представителей 28 окт. 1998 г.: одобр. Советом Респ. 19 нояб. 1998 г.: в ред. Закона Респ. Беларусь от 30.12.2015
2. Послед, М.Ч. Предварительный договор аренды на объект недвижимости и срок его действия. Предварительный договор аренды и основной договор аренды на объект недвижимости, который будет создан в будущем [Электронный ресурс] / М.Ч.Послед
3. Ожегов, С.И. Словарь русского языка / С.И.Ожегов. — 7-е изд., стер. — М.: Сов. энциклопедия, 1968. — 900 с.
4. Гонгало, Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики / Б.М.Гонгало. — М.: Статут, 2004. — 222 с.
5. Гражданское право: в 4 т.: учеб. для вузов / отв. ред. Е.А.Суханов. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Волтерс Клувер, 2005. — Т. 3: Обязательственное право. — 800 с.
6. Марчук, С.И. Способ обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренный законодательством: пример из судебной практики [Электронный ресурс] / С.И.Марчук
7. Марчук, С.И. Способ обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренный законодательством: пример из судебной практики — продолжение темы с учетом рассмотрения дела в апелляционной и кассационной инстанциях [Электронный ресурс] / С.И.Марчук
8. Марчук, С.И. Соблюдение принципа свободы договора в отношении способа обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренного законодательством / С.И.Марчук // Пром.-торговое право. — 2015. — N 4. — С. 87 — 91.
9. Гасников, К.Д. Правовая природа обеспечительного платежа и применение неустойки и убытков в рамках предварительного договора [Электронный ресурс] / К.Д.Гасников
10. Мейер, Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. / Д.И.Мейер; Моск. гос. ун-т. — 3-е изд., испр., по испр. и доп. 8-му изд., 1902. — М.: Статут, 2003. — 830 с.
11. Марчук, С.И. Условия отнесения обеспечительного правоотношения к способу обеспечения исполнения кредитных обязательств / С.И.Марчук // Вестн. Высш. Хоз. Суда Респ. Беларусь. — 2012. — N 12. — С. 122 — 126.
12. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Электронный ресурс]: 30 нояб. 1994 г., N 117-ФЗ: принят Государственной Думой 21 окт. 1994 г.: в ред. Федерального закона от 31.01.2016