Белорусский законодатель рассматривает легализацию доходов, полученных незаконным (преступным) путем, и финансирование террористической деятельности в качестве тяжких преступлений, которые непосредственно посягают на общественную безопасность и создают условия для развития и экономической подпитки наиболее опасных видов и форм преступности. Для противодействия таким действиям государства вырабатывают единые согласованные позиции, а также рекомендации по совершенствованию методологии борьбы (в том числе посредством установления законодательных запретов, ограничений и ответственности). Законодательство Республики Беларусь также воспринимает современные тенденции развития правовых механизмов противодействия легализации преступных доходов, о чем наглядно свидетельствуют новеллы законотворческой деятельности.
Основным законодательным актом в рассматриваемой сфере является Закон Республики Беларусь от 19.07.2000 N 426-З “О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования террористической деятельности” (далее – Закон). В 2005 году данный нормативный правовой акт был изложен в новой редакции.
В 2010 году в него были внесены существенные коррективы, изменившие концепцию Закона и содержание правового регулирования иных актов законодательства. Закон Республики Беларусь от 14.06.2010 N 132-З “О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам предотвращения легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования террористической деятельности” был разработан во исполнение пункта 30 плана подготовки законопроектов на 2009 год, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 02.12.2008 N 658, и направлен на совершенствование норм законодательства с учетом правоприменительной практики.
Основные положения Закона состоят в следующем.
1. Изменен ранее существовавший подход о законодательном противодействии легализации доходов, полученных в целом незаконным путем. В настоящее время сфера Закона сужена только до предотвращения легализации преступных доходов.
Это согласуется с международными нормами о противодействии легализации криминальных доходов.
Такой подход реализован в Договоре государств – участников Содружества Независимых Государств о противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма от 05.10.2007, участницей которого является Республика Беларусь. Кроме того, наше государство было единственным на постсоветском и европейском пространстве, законодательно закрепившим основы противодействия легализации именно незаконных доходов. Данный подход не в полной мере оправдан, поскольку эффективность деятельности государственных органов, осуществляющих противодействие легализации таких доходов, определяется характером сосредоточения усилий по противодействию легализации с учетом имеющихся материальных и физических ресурсов, а также степени общественной опасности противоправных деяний.
Это во многом обусловливало крайне незначительную практику применения исключенной ст. 12.32 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП), предусматривавшую административную ответственность за легализацию доходов, полученных незаконным путем.
2. В законодательство были введены понятия “бенефициарный владелец” и “участники финансовой операции”, а также закреплено новое определение термина “финансовая операция”.
Бенефициарный владелец – это физическое лицо (при невозможности его установления – организация), которое является собственником имущества организации и владеет долями (акциями) в уставном фонде организации в размере, равном либо превышающем 10 процентов, в том числе через других физических лиц и (или) другие организации, и имеет возможность влиять на принимаемые ею решения.
Закрепление данного понятия реализует рекомендацию Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) о необходимости установления физических и юридических лиц, являющихся (в конечном счете) собственниками (учредителями) организации или иным образом имеющих возможность определять ее решения или оказывать влияние на их принятие.
Справочно. Согласно указанным рекомендациям под бенефициарным владельцем (собственником) предлагается понимать физическое лицо, которое в конечном итоге владеет правами собственности или контролирует клиента, и / или лицо, в чьих интересах совершается сделка. В это понятие также следует включать и тех лиц, которые в конечном итоге реально контролируют юридическое лицо или образование.
Стоит отметить, что требование о необходимости установления бенефициарных собственников предъявляется не только в рамках осуществления деятельности по противодействию легализации доходов, полученных незаконным путем, и финансированию террористической деятельности, но также содержится в сфере международной борьбы с коррупцией (например, Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции от 31.10.2003).
Введение категории “участники финансовой операции” предполагает более четкую дифференциацию понятия “лица, осуществляющие финансовые операции” и ранее действовавшей категории “лица, совершающие финансовые операции”. В связи с тем что слова “совершающие” и “осуществляющие” рассматриваются как синонимы, такая терминология зачастую затрудняла разъяснение международному сообществу особенностей законодательства Республики Беларусь о противодействии легализации доходов, полученных незаконным путем, и финансированию террористической деятельности.
Кроме того, существовавшая ранее терминология нуждалась в корректировке в связи со сложившейся правоприменительной практикой. Так, в части четвертой п. 1 Инструкции о порядке заполнения, передачи, регистрации, учета и хранения специальных формуляров регистрации финансовых операций, подлежащих особому контролю, утвержденной постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 16.03.2006 N 367 “Об утверждении формы специального формуляра регистрации финансовой операции, подлежащей особому контролю, и Инструкции о порядке заполнения, передачи, регистрации, учета и хранения специальных формуляров регистрации финансовых операций, подлежащих особому контролю”, ранее было установлено, что под участниками финансовой операции понимаются лица, совершающие финансовые операции, их представители, а также иные лица, по поручению, от имени и (или) в интересах которых действуют лица, совершающие финансовые операции. Далее в данной Инструкции содержится требование о заполнении листов специального формуляра на всех участников финансовой операции.
С учетом сложившейся практики исполнения Закона установлено единое требование для субъектов, осуществляющих процедуры внутреннего контроля, проводить идентификацию и документально фиксировать сведения обо всех участниках финансовой операции.
Таким образом, на сегодняшний день законодательно закреплены две самостоятельные категории:
- участники финансовой операции, т.е. организации и физические лица (в том числе индивидуальные предприниматели), в интересах или по поручению которых осуществляются финансовые операции, их представители, а также иные лица, действующие от имени таких организаций и физических лиц или в их интересах;
- лица, осуществляющие финансовые операции, т.е. организации и индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги по получению, отчуждению, приобретению, выплате, обмену средств.
Изложение понятия финансовой операции в новой редакции направлено на конкретизацию ее признаков, что позволит разрешить ряд вопросов в правоприменительной практике.
Предыдущая редакция Закона определяла финансовую операцию как сделку со средствами независимо от формы и способа ее осуществления. Исходя из данного определения, до вступления в силу Указа Президента Республики Беларусь от 04.11.2008 N 601 “Об отдельных вопросах осуществления банками финансовых операций” (далее – Указ) банки обязаны были отслеживать не только все финансовые переводы клиентов независимо от сумм <1>, но и размер сделок, заключаемых между клиентом банка и его контрагентом.
<1> Основным критерием для отнесения финансовой операции к операции, подлежащей особому контролю, являлась сумма сделки, во исполнение которой производится платеж.
Для реализации данного условия существовал ряд препятствий, поскольку банк не осуществляет контроль за операциями клиентов в белорусских рублях. Поэтому банк не располагает сведениями об общей сумме финансовой операции (для осуществления платежа в белорусских рублях договор клиентом в банк не представляется и истребован быть не может). Анализ банковской правоприменительной практики показал актуальность данной проблемы, даже несмотря на отмену порогового контроля, когда банки представляют специальные формуляры по подозрительным финансовым операциям.
В связи с этим в Законе конкретизировано понятие финансовой операции при осуществлении банковских и депозитарных операций, а именно: при осуществлении банковских операций финансовую операцию образуют открытие счета, разовые платеж, перевод, поступление, выдача, обмен и внесение средств; при осуществлении депозитарных операций – открытие счетов “депо” и депозитарный перевод ценных бумаг.
3. Существенно скорректированы нормы, определяющие права и обязанности лиц, осуществляющих финансовые операции.
В банковской практике нередки случаи, когда финансовая операция, подлежащая особому контролю, может быть выявлена только через некоторый промежуток времени со дня ее совершения (на стадии последующего контроля), что влечет заполнение и направление специального формуляра позже чем в рабочий день, следующий за днем осуществления операции. Закон дополнен нормой о том, что при выявлении такой операции лица, осуществляющие финансовые операции, обязаны регистрировать финансовые операции, подлежащие особому контролю, в специальном формуляре и представлять его первый экземпляр в орган финансового мониторинга не позднее рабочего дня, следующего за днем выявления операции.
4. В статье 5 Закона реализованы следующие рекомендации ФАТФ:
- снижен порог суммы операции, требующей идентификации клиента при осуществлении банковских и денежных переводов, до 100 базовых величин;
- введен запрет на установление корреспондентских отношений с “банками-оболочками” (т.е. не имеющими постоянно действующих органов управления в стране пребывания);
- введен термин “политически значимые лица иностранных государств и международных организаций” (это высшие государственные должностные лица иностранных государств, руководители международных организаций и их постоянных представительств в Республике Беларусь). Меры внутреннего контроля по отношению к ним распространяются не только на банковский сектор (как это было предусмотрено ранее). Кроме того, закреплено требование по установлению договорных отношений с такими лицами только с согласия высшего руководства учреждения, выяснению источников средств, определению конкретных процедур мониторинга операций;
- установлено требование к лицам, осуществляющим финансовые операции, сообщать органу финансового мониторинга о невозможности выполнения филиалами, другими обособленными подразделениями и дочерними компаниями мер, установленных законодательством Республики Беларусь, в связи с требованиями страны пребывания.
Права лиц, осуществляющих финансовые операции, дополнены правом отказа лицам, совершающим финансовые операции (участникам финансовой операции), в их осуществлении в случае непредставления документов, необходимых для идентификации лиц, совершающих такие операции. Поэтому в целях более полной защиты интересов лиц, осуществляющих финансовые операции, Закон дополнен нормой о том, что отказ в осуществлении финансовой операции, подлежащей особому контролю, не является основанием для ответственности лица, осуществляющего финансовые операции, за убытки и моральный вред, причиненные в результате такого отказа.
5. Изложение в новой редакции ч. 1 ст. 7 Закона направлено на приведение норм Закона в соответствие с международными рекомендациями (в части осуществления банковских и денежных переводов), а также с Указом. Подпунктом 1.2 пункта 1 Указа ранее так же было установлено, что Национальный банк Республики Беларусь, иные банки, небанковские кредитно-финансовые организации проводят идентификацию лиц, совершающих финансовые операции, при осуществлении финансовых операций на сумму, равную или превышающую 1000 базовых величин. При этом данное требование распространено на всех лиц, осуществляющих финансовые операции (как этого требуют рекомендации ФАТФ).
6. Из Закона исключена ст. 9, закреплявшая ранее список финансовых операций, не подлежащих особому контролю, которые составляют в основном банковские операции. Полагаем, что причиной такой корректировки законодательства стала необходимость контроля использования бюджетных средств с учетом опыта работы банков по выявлению подозрительных финансовых операций, а также соответствующих рекомендаций ФАТФ.
Стоит отметить, что вопрос совершенствования, равно как и применения, законодательства в сфере противодействия легализации преступных доходов следует рассматривать комплексно с учетом норм об административной и уголовной ответственности.
В связи с этим Законом Республики Беларусь от 27.12.2010 N 223-З “О внесении дополнений и изменений в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Республики Беларусь” и Законом Республики Беларусь от 30.11.2010 N 198-З “О внесении дополнений и изменений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях” были внесены соответствующие поправки в названные законодательные акты.
В частности, расширен предмет специальной конфискации согласно ст. 61 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) за счет включения в него дохода, полученного от использования имущества, приобретенного преступным путем. Данное дополнение обусловлено реализацией рекомендаций ФАТФ о необходимости конфискации доходов, полученных от преступления.
Справочно. В соответствии с рекомендациями ФАТФ государству следует принять меры, аналогичные изложенным в Венской конвенции “О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ” от 20.12.1988 и Палермской конвенции против транснациональной организованной преступности от 15.11.2000. Они включают и законодательные меры, позволяющие компетентным государственным органам конфисковывать отмываемое имущество, доходы от отмывания денег или основных преступлений, инструменты, используемые или предназначенные для использования в целях совершения таких преступлений, или имущество соответствующей стоимости без ущемления прав добросовестных третьих лиц.
Кроме того, согласно внесенным в ст. 235 УК изменениям состав легализации (отмывания) материальных ценностей, приобретенных преступным путем, образовывает не только использование денежных средств, ценных бумаг или иного имущества, приобретенного заведомо преступным путем, для осуществления предпринимательской либо иной хозяйственной деятельности, но и использование в тех же целях полученного от них дохода.
Смещение законодательного акцента на противодействие легализации доходов, полученных исключительно преступным путем, обусловило также исключение из КоАП ст. 12.32 об ответственности за легализацию доходов, полученных незаконным путем, что означает наличие на сегодняшний день исключительно уголовной ответственности за легализацию преступных доходов.
Вместе с тем это не означает, что законодательство об административных правонарушениях терминологически не связано со специальными нормативными правовыми актами в данной сфере. Так, законодателем сохранена административная ответственность за невыполнение банком или небанковской кредитно-финансовой организацией мер, направленных на предотвращение легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования террористической деятельности (ст. 11.72 КоАП), а также за нарушение установленного порядка регистрации финансовых операций, подлежащих особому контролю (ст. 23.20 КоАП).
Ссылка на рассматриваемое законодательство также используется в ст. 11.53 КоАП об ответственности за осуществление незаконных финансовых операций. В частности, согласно примечанию к названной статье термин “финансовая операция” имеет значение, определенное законодательством о предотвращении легализации преступных доходов.
Не вдаваясь в особенности данной нормы, остановимся лишь на некоторых сомнениях относительно обоснованности такой отсылки и целесообразности подобной ответственности в целом. Стоит отметить, что сам термин “финансовые операции” сформулирован в довольно общем виде, что в совокупности с неопределенностью субъекта правонарушения, вида совершаемых операций, размера и характера последствий деяния создает неопределенность применения нормы. С учетом того что за наиболее существенные нарушения при осуществлении финансовых операций, повлекшие причинение вреда в крупном и особо крупном размерах, ответственность, как правило, наступает в соответствии с уголовным законом, вопрос относительно круга нарушений, подлежащих квалификации по ст. 11.53 КоАП, остается открытым.