Основной причиной расхождений в толковании содержания исполнительства выступает коллизионный подход, который содержит в себе методологическую ошибку: отсутствие единого критерия функционального разделения соучастников на виды и выделения видов участия в совершении преступления в соучастии.
Можно возразить, что такой критерий выработан и им является выполнение объективной стороны состава преступления. Действительно, такой критерий есть, однако он лишь вуалирует проблему, поскольку она перемещается с деления соучастников на виды на определение того, что есть выполнение объективной стороны состава преступления. В зависимости от предпочтений авторов одни и те же деяния в различных составах преступлений то относят, то не относят к выполнению объективной стороны, что прямо указывает на все тот же коллизионный подход с все тем же присущим ему недостатком.
Достаточно красноречиво споры такого рода проявились в научной литературе и в судебной практике по делам о хищениях и об убийствах. Ограничимся их кратким освещением, поскольку это необходимо в большей мере в иллюстративном плане.
В связи с отсутствием прямых разъяснений высшей судебной инстанции Беларуси обратимся к позиции соответствующей инстанции России. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2002 N 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» в п. 10 содержит следующие положения: «Исходя из смысла ч. 2 ст. 35 УК Российской Федерации уголовная ответственность за кражу, грабеж или разбой, совершенные группой лиц по предварительному сговору, наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственное изъятие имущества осуществляет один из них. Если другие участники в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления (например, лицо не проникало в жилище, но участвовало во взломе дверей, запоров, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозило похищенное, подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления), содеянное ими является соисполнительством и в силу части второй статьи 34 УК Российской Федерации не требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК Российской Федерации.
Действия лица, непосредственно не участвовавшего в хищении чужого имущества, но содействовавшего совершению этого преступления советами, указаниями либо заранее обещавшего скрыть следы преступления, устранить препятствия, не связанные с оказанием помощи непосредственным исполнителям преступления, сбыть похищенное и т.п., надлежит квалифицировать как соучастие в содеянном в форме пособничества со ссылкой на часть пятую ст. 33 УК Российской Федерации» <1>.
<1> КонсультантПлюс. Россия [Электронный ресурс] / ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2015.
Из этого разъяснения можно сделать вывод, что Пленум Верховного Суда Российской Федерации различает исполнителей и пособников по их участию в непосредственном изъятии имущества. При этом исполнителями хищения признаются лица, которые приняли в любой форме участие в непосредственном изъятии имущества. Такое участие может выразиться как в исполнении самого деяния, описанного в диспозиции статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации), так и в оказании содействия такому исполнению. И непосредственный исполнитель деяния, и содействующие ему лица признаются соисполнителями преступления. Единственным условием признания содействия изъятию имущества исполнением хищения является оказание такого содействия в момент непосредственного завладения имуществом и его изъятия.
Мнение о том, что для исполнительства не обязательно выполнение деяния объективной стороны и что исполнительством будет оказание непосредственного содействия такому деянию, неоднократно высказывалось в научной литературе.
Так, А.Н.Трайнин писал следующее: «Исполнитель непосредственно осуществляет состав общественно опасного деяния. Но исполнение охватывает не узкий круг действий, непосредственно причиняющих общественно вредный результат (например, удар ножом при убийстве, похищение вещи при краже и т.п.), но и все те действия, которые связаны с этим причинением. Поэтому исполнителем будет и тот, кто держал жертву, пока другой наносил удар, и тот, кто, взломав дверь, открыл дорогу вору» <2>.
<2> Трайнин, А.Н. Уголовное право. Общая часть / А.Н.Трайнин. — М.: Изд-во 1-го Моск. гос. ун-та, 1929. — С. 351.
П.И.Гришаев и Г.А.Кригер утверждали, что «лица, которые выполнили часть действий, образующих состав данного преступления, или даже, не выполнив самостоятельных действий, входящих в состав, оказывали в момент совершения преступления ту или иную помощь другим, также должны рассматриваться исполнителями преступления» <3>. Аналогично высказывался А.Ф.Зелинский: «Исполнителем признается также лицо, непосредственно содействующее другому на месте преступления и выполняющее часть согласованного плана: держит жертву в момент убийства, наносит ей удары, не являющиеся смертельными, принимает и уносит похищенные во время кражи вещи и т.д.» <4>.
<3> Гришаев, П.И., Кригер, Г.А. Соучастие по уголовному праву / П.И.Гришаев, Г.А.Кригер. — М.: Госюриздат, 1959. — С. 140.
<4> Зелинский, А.Ф. Соучастие в преступлении / А.Ф. Зелинский // Мин-во внутр. дел СССР, Высш. следственная шк. милиции. — Волгоград, 1971. — С. 15.
Теми же критериями определения соисполнителей воспользовался Ю.А.Красиков: «Соисполнителями признаются и такие лица, которые хотя сами и не совершают деяний, описанных в Особенной части УК Российской Федерации, но в момент совершения преступления оказывают непосредственную помощь другим соисполнителям (держат потерпевшего при избиении, убийстве и т.д.)» <5>.
<5> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. В.М.Лебедева, Ю.И.Скуратова. — 4-е изд., перераб. и доп. — М.: НОРМА (НОРМА-ИНФРА М), 2002. — С. 65.
Со ссылкой на приведенное разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации по делам о краже, грабеже и разбое В.С.Комиссаров высказал такое мнение: «Если А. взламывает дверь, Б. в это время стоит на страже, а С. проникает в квартиру и изымает имущество (техническое разделение ролей в рамках объективной стороны кражи), то все они являются соисполнителями» <6>.
<6> Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учеб. для вузов [Электронный ресурс] / под ред. В.С.Комиссарова, Н.Е.Крыловой, И.М.Тяжковой // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2013. См. также: Курс уголовного права: учеб. для вузов: в 5 т. — М.: ИКД «Зерцало-М», 1999 — 2002. — Т. 1. — С. 400.
По мнению Г.Н.Борзенкова, содействующее участие в непосредственном исполнении преступления выходит за рамки пособничества и должно признаваться соисполнительством: «Соисполнительство не исключает распределения ролей между участниками кражи в рамках объективной стороны данной формы хищения. Поэтому без ссылки на ст. 33 УК квалифицируются и действия члена преступной группы, который сам не изымал (не выносил, не вывозил) похищенное, но в момент совершения преступления согласно предварительной договоренности обеспечивал возможность проникновения другого лица к имуществу или его тайного изъятия (путем взлома хранилища; охраны места преступления и т.д.)» <7>.
<7> Российское уголовное право: в 2 т. / Г.Н.Борзенков [и др.]; под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай, В.С.Комиссарова, А.И.Рарога. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2013. — Т. 2: Особенная часть: учеб. — С. 185.
В Энциклопедии уголовного права С.М.Кочои следующим образом изложил свое видение проблемы: «Вопрос о том, содержит содействие отдельные признаки объективной стороны преступления или нет, должен решаться с учетом особенностей конструкции составов преступлений…» <8>. Для понимания позиции автора необходимо учесть и следующее его замечание: «Вместе с тем полагаем, что обеспечение «безопасности» преступников, изымающих чужое имущество, нельзя считать признаками объективной стороны хищения» <9>.
<8> Энциклопедия уголовного права: в 35 т. — СПб.: Изд. проф. Малинина — СПб ГКА, 2008. — Т. 18: Преступления против собственности. — С. 256 — 258.
<9> Там же. — С. 259 — 260.
В свою очередь стоящих на страже соучастников категорически отнес к числу исполнителей И.А.Дубровин в своем диссертационном исследовании: «При хищениях лицо, стоящее на страже, всегда является исполнителем. Во-первых, при краже оно обеспечивает тайность, во-вторых, при любой форме хищения оно обеспечивает возможность выноса имущества и распоряжения им как своим» <10>.
<10> Дубровин, И.А. Ответственность за преступления, совершенные группой лиц по предварительному сговору и организованной группой: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / И.А.Дубровин; Моск. гос. ун-т. — М., 2003. — С. 25.
М.Лысов, оставляя содействующих исполнителю лиц в рамках исполнительства, предлагал все же их различать, именуя исполнителя исполнителем, а содействующее исполнению лицо — соисполнителем <11>.
<11> Лысов, М. Юридическая природа соучастия в преступлениях со специальным субъектом / М.Лысов // Советская юстиция. — 1971. — N 21. — С. 9.
В научной литературе ряд авторов высказали критические замечания в адрес изложенного подхода к делению соучастников на исполнителей и пособников.
Так, позицию непринятия расширительного толкования исполнительства излагал в диссертационном исследовании соучастия В.С.Прохоров: «Автор выступает против попыток ряда советских криминалистов расширить понятие исполнения за счет включения в него «всех действий, связанных с причинением преступного результата», действий по оказанию помощи в момент совершения преступления и т.п.» <12>.
<12> Прохоров, В.С. Соучастие в преступлении по советскому уголовному праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.С.Прохоров; Ленингр. гос. ун-т им. А.А.Жданова. — Ленинград, 1962. — С. 11.
М.И.Ковалев однозначно относил «простое стояние на страже» к пособничеству, а не к действиям исполнения: «Согласно советской теории уголовного права, которая целиком и полностью базируется на объективной концепции, решение вопроса об отнесении к тому или иному виду соучастников преступления простого стояния на страже может быть только одним. Подобная деятельность не может образовать действий исполнения преступления» <13>.
<13> Ковалев, М.И. Соучастие в преступлении: в 2 ч. Ч. 2: Виды соучастников и формы соучастия в преступлении / М.И.Ковалев // Учен. тр. Свердл. юрид. ин-та. — Свердловск, 1962. — Т. 5. — С. 40 — 41.
Возражал против чрезмерно широкого понимания исполнительства П.Ф.Тельнов, который полагал, что «должен отрицательно решаться возникающий иногда в практике вопрос о правомерности признания исполнителем соучастника, стоящего в момент совершения преступления на страже» <14>.
<14> Тельнов, П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении / П.Ф.Тельнов. — М.: Юрид. лит., 1974. — С. 74.
А.В.Наумов назвал вышеизложенную позицию Верховного Суда Российской Федерации достаточно уязвимой, поскольку «лицо, не проникавшее в жилище, но участвовавшее во взломе дверей, запоров, решеток или по заранее состоявшейся договоренности вывозившее похищенное либо подстраховывавшее других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления» является пособником, а не соисполнителем <15>.
<15> Наумов, А.В. Российское уголовное право. Курс лекций: в 3 т. А.В.Наумов. — 4-е изд., перераб. и доп. — М.: Волтерс Клувер, 2007. — Т. 1: Общая часть. — С. 458.
Допущением расширительного толкования назвал разъяснение высшей судебной инстанции А.В.Шеслер: «Судебная практика допускает расширительное толкование соисполнительства, включая в него действия присутствовавших на месте и во время совершения исполнителем преступления лиц, которые выполняли часть объективной стороны состава преступления. Однако эти действия являлись не частью основного признака последней — деяния, а частью ее других признаков (времени, обстановки и т.д.)» <16>.
<16> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для работников прокуратуры (постатейный) / отв. ред. В.В.Малиновский; науч. ред. А.И.Чучаев. — М.: КОНТРАКТ, 2011. — С. 113.
Общий подход судебной практики к квалификации групповых убийств изложен в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 17.12.2002 N 9 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 139 УК)»: «Убийство признается совершенным группой лиц в том случае, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на убийство, участвовали в его совершении в качестве соисполнителей. При этом необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них (например, один из участников группы подавляет сопротивление потерпевшего, в то время как другой причиняет смертельные повреждения)». Аналогичное разъяснение находим в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.1999 N 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК Российской Федерации)»: «Убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них (например, один подавлял сопротивление потерпевшего, лишал его возможности защищаться, а другой причинил ему смертельные повреждения)» <17>.
<17> КонсультантПлюс. Россия [Электронный ресурс] / ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2015.
К сожалению, вопросам отграничения исполнения от пособничества в этих разъяснениях уделено слишком мало внимания. Как о соисполнительских сказано лишь о насильственных действиях, а об ином содействии убийству умалчивается. Естественно, что это не могло не привести к разночтениям.
Так, М.И.Ковалев поддержал положение, которое вошло в постановление, утверждая, что исполнителем умышленного убийства должен считаться «и тот, кто держал потерпевшего, пока другие соучастники наносили ему смертельные удары» и что держание и нанесение удара ножом в грудь «есть лишь своеобразное разделение преступных обязанностей в рамках одного и того же состава преступления, т.е. представляет собой действие совершения» <18>.
<18> Ковалев, М.И. Указ. соч. — С. 36 — 37.
Но даже столь сдержанное толкование соисполнительства в причинении смерти в литературе вызвало возражения.
Вот какие аргументы приводит в связи с этим А.П.Козлов: «Высказанные аргументы не убеждают. Интересно узнать, почему лицо, удерживающее за руки жертву, выполняет состав убийства? Можно ли квалифицировать подобные единоличные действия как умышленное убийство или покушение на него? Как скоро умрет жертва от удержания ее за руки? Вопросы можно было бы продолжить, но, думается, ясно даже без ответа на поставленные вопросы, что удержание за руки не является специфичным для убийства действием, поскольку оно само по себе не способно вызвать смерть потерпевшего, смерть не становится при таком поведении ни действительной, ни реально возможной. Как только мы признаем исполнением при убийстве любое участие в насилии, так с необходимостью расширим базу исполнения убийства, поскольку вынуждены будем отнести к нему и передачу яда исполнителю до или во время совершения убийства (функционально это одинаковое поведение), передачу веревки для удушения до или во время совершения убийства (функционально это одинаковое поведение), привязывание потерпевшего и уход с места совершения преступления, спаивание потерпевшего для последующего его убийства другим лицом и т.д. В результате пособник вообще исчезнет как категория, значимая для убийства» <19>. При этом А.П.Козлов полагает, что не все даже насильственные действия входят в исполнение убийства <20>. Истинной и очищающей теорию и практику от условностей, фикций автор считает только ту позицию, «согласно которой лицо, применяющее при убийстве нож, является исполнителем, а удерживающее за руки — пособником» <21>.
<19> Козлов, А.П. Соучастие: традиции и реальность / А.П.Козлов. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2001. — С. 87.
<20> Там же. — С. 88 — 89.
<21> Там же. — С. 89.
Анализ высказываний А.П.Козлова следует начать с фразы: «Как только мы признаем исполнением при убийстве любое участие в насилии, так с необходимостью расширим базу исполнения убийства, поскольку вынуждены будем отнести к нему и передачу яда исполнителю до или во время совершения убийства (функционально это одинаковое поведение), передачу веревки для удушения до или во время совершения убийства (функционально это одинаковое поведение)…». Во-первых, признание любого насилия в процессе убийства исполнением этого преступления ничего не расширяет. Напротив, оно может даже сужать круг исполнителей, если сравнивать его с признанием группой лиц любого сложного соучастия. Можно отметить, что это мнение А.П.Козлова сужает круг соисполнителей. Дело, следовательно, не в широте круга, а в истинности определения исполнения преступления. Во-вторых, сомнительно, что передача веревки для удушения до или во время совершения убийства — функционально одинаковое поведение. Передача веревки для удушения до совершения убийства образует не что иное, как создание условий или приготовление к убийству, которое еще предстоит в будущем. Функционально это содействие приготовлению к убийству. Передача веревки для удушения во время совершения убийства образует не что иное, как непосредственное участие в самом процессе убийства. Функционально это участие в покушении на убийство, а покушение — это и есть исполнение преступления.
Удержание за руки, по мнению А.П.Козлова, не способно причинить смерть, а потому не может быть исполнением преступления. Убивает только тот, кто ножом повреждает сердце. Увлечение причинностью такого рода в групповом преступлении видится несколько избыточно механистическим. Не появится ли ощущение причинности в таком случае, если без подавления сопротивления непосредственный причинитель смерти не сможет совершить злодеяние и сам окажется под угрозой возмездного умерщвления? Ведь для того, чтобы причинить смерть ножом, надо нанести удар в сердце, а чтобы нанести удар в сердце, надо устранить препятствие в виде сопротивления жертвы, т.е. удерживать руки жертвы. Но для этого нужны минимум три руки (двумя держать руки жертвы, третьей рукой держать нож). Интересно, если бы у единолично действующего преступника были бы требуемые три руки, то хватание и удержание относилось бы к объективной стороне преступления или такие действия считались бы пособническими и кому в таком случае содействовал бы преступник?
А если один субъект держит за руки жертву для подавления ее сопротивления воздействию опасных для жизни факторов, например ядовитых газов или жидкостей, и жертва погибает, то это будет исполнением объективной стороны или это будет пособничество причиняющим смерть газам или жидкостям (ведь эксперты укажут, что смерть наступила от асфиксии, а не от удержания за руки)? Кажется, все согласны, что это исполнение преступления. А что меняется, если опасным для жизни фактором является поведение другого человека, например удар ножом?
Или как определить причинителя смерти, если один влил яд в кружку, другой поставил кружку на стол и жертва сама употребила напиток? Вливание яда в кружку не способно причинить смерть, и поэтому вливающий яд не исполнитель? А кем следует признать того, кто поставил кружку на стол? Сколько ни ставь кружку с отравленным напитком на стол, смерть не наступит. Она наступит только в том случае, если жертва сама выпьет зелье. Может быть, жертва и есть исполнитель, а остальные — суть пособники?
Ущербность подхода к исполнительству как к сугубо причиняющему действию по формуле «сколько ни держи за руки, смерть не наступит» становится особо очевидной на примере преступлений с более сложной объективной стороной, чем простое нанесение удара ножом. Одним из альтернативных действий в ст. 186 УК Российской Федерации названо изготовление поддельных денег или ценных бумаг. Являются ли соисполнителями участники группы фальшивомонетчиков, которые изготавливают клише, наносят на бумагу водяные знаки, смешивают краски до нужных оттенков и т.п.? Пользуясь указанной формулой, можно было бы прийти к выводу о том, что указанные и им подобные лица являются всего лишь пособниками: сколько клише ни сделай, сколько водяных знаков ни нанеси, сколько краски ни намешай, а фальшивые купюры от этого не появятся. Тогда исполнителем изготовления будет только тот, кто делает оттиск на бумаге, приводя в движение печатный станок. Но сможет ли этот исполнитель что-либо изготовить без участия других лиц? Сколько станок ни включай, а без клише, без специальной краски, без специальной бумаги фальшивые купюры не напечатаешь. А если на одном листе отпечатаны шесть купюр, то не резчик ли бумаги будет изготовителем, ведь с большим листом в магазин не пойдешь? Деятельность всех названных лиц должна считаться деятельностью по изготовлению фальшивых купюр вне зависимости от того, сколь значимой такая деятельность является: то ли это гравировка клише, то ли это обрезка оттисков. Не исполнением, а приготовлением к данному преступлению будут такие действия, как приобретение станка, заготовка бумаги, краски и других материалов. Лица, чье участие в преступлении ограничилось только предоставлением соответствующих материалов, будут считаться пособниками. Когда же с заготовленными материалами начинают осуществлять манипуляции, направленные на придание им вида денежных купюр, то это и есть процесс изготовления. Сюда же должен относиться и процесс изготовления клише, и процесс нанесения водяных знаков, и нарезание бумаги, и приготовление краски и т.п. Все это стадия изготовления. И все участники этого процесса изготовления должны считаться соисполнителями фальшивомонетничества.
Сколько ни держи… С таким пониманием причинности мы и получаем утверждения о том, что бездействием убить нельзя <22>.
<22> Более подробно о вопросах причинной связи при бездействии, а также квалификации группового убийства см.: Бабий, Н.А. Квалификация убийств при отягчающих обстоятельствах: монография + доп. материалы / Н.А.Бабий. — М.: ИНФРА-М, 2014. — 288 с.
Не случайно ведь известный российский исследователь преступлений против жизни С.В.Бородин специально подчеркивал, что «при убийстве исполнителем является и тот, кто непосредственно совершает убийство, и тот, кто лишь держит руки жертвы, в то время как другой причиняет ей смертельное ранение, и тот, кто только руководит во время преступления действиями других [Советское уголовное право. Часть общая. — М., 1952. — С. 298]» <23>. При этом С.В.Бородин интерпретировал мысль А.А.Пионтковского, изложенную много ранее: «Под понятие исполнителей подойдут все лица, принимавшие непосредственное участие в выполнении того действия, которым осуществляется состав данного преступления. Поэтому, например, исполнителем при убийстве является и тот, кто непосредственно совершает акт убийства, и тот, кто лишь держит руки жертвы, в то время как другие наносят ей смертельный удар, и тот, кто только распоряжается во время преступления действиями других» <24>.
<23> Бородин, С.В. Преступления против жизни / С.В.Бородин. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. — С. 340. См. также: Энциклопедия уголовного права: в 35 т. — СПб.: Изд. проф. Малинина — МИЭП при МПА ЕврАзЭС, 2013. — Т. 13: Преступления против жизни и здоровья. — С. 145.
<24> Пионтковский, А.А. Советское уголовное право: в 2 т. / А.А.Пионтковский. — 3-е изд., испр. и доп. — М.-Л.: Госиздат, 1929. — Т. 1: Общая часть. — С. 307.
В литературе отмечается и более широкая трактовка соисполнительства, а не только отнесение к нему руководства процессом исполнения преступления. Так, В.К.Грищук следующим образом изложил позицию украинской высшей судебной инстанции: «Согласно п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 7 февраля 2003 г. соисполнителями умышленного убийства должны признаваться и лица, хотя и не совершавшие действий, которыми непосредственно была причинена смерть потерпевшему, но будучи объединенными с другими соисполнителями единым умыслом, направленным на лишение жизни, осуществили часть тех действий, которые группа считала необходимым выполнить с целью реализации этого умысла. С учетом конкретных обстоятельств дела и содержания общего умысла лиц, которые совершают убийство по предварительному сговору, к таким действиям могут быть отнесены:
— применение в начале нападения насилия к потерпевшему с целью приведения его в беспомощное состояние с тем, чтобы другой соучастник, воспользовавшись таким состоянием, причинил ему смерть;
— преодоление сопротивления потерпевшего с целью облегчить причинение ему смерти другим соисполнителем (применение физического или психического насилия, связывание его или удержание во время того, как другой соучастник наносит ему удары с целью причинения смерти, и т.д.);
— устранение определенных препятствий, мешающих другому лицу причинить пострадавшему смерть или существенно осложняющих это (удержание или изоляция лица, которое пытается или может помочь жертве, отвлечение внимания такого лица и др.), а также содействие доступу другому лицу к жертве;
— предоставление лицу, которое согласно договоренности причиняет смерть потерпевшему, помощи во время совершения убийства путем передачи оружия, дачи советов и т.д.;
— ведение наблюдения за пострадавшим, другими лицами или обстановкой непосредственно перед убийством или во время его совершения с целью обеспечить реализацию общего умысла на убийство» <25>.
<25> Преступления против личности в уголовном праве Беларуси, России и Украины / П.А.Андрушко, А.А.Арямов, Н.А.Бабий [и др.]; отв. ред. А.И.Чучаев. — М.: Проспект, 2014. — С. 490.
В обобщенном плане разграничение исполнения убийства и пособничества ему может быть следующим. Пособник убийству, предоставивший, например, орудие убийства, содействует исполнителю в том, чтобы тот самостоятельно и один совершил убийство. Пособник, оказывающий содействие в процессе убийства, принимает участие в убийстве. В этом случае исполнитель уже действует не самостоятельно, не один, он действует совместно с другим лицом, что и означает совместное совершение убийства или его соисполнительство.
Подобного рода позиция уже высказывалась в российской научной литературе.
Так, А.И.Плотников считает: «Дело, думается, не в том, выполняется или не выполняется непосредственно объективная сторона (она может и не выполняться), главное, что лицо контактирует с другими участниками в процессе совершения преступления и его действия вплетаются в общую линию поведения как необходимое звено их обеспечения» <26>.
<26> Плотников, А.И. Соучастие в преступлении: спорные вопросы / А.И.Плотников // Lex Russica. Науч. тр. Моск. гос. юрид. акад. — 2007. — N 3. — С. 519.
Нельзя не отметить, что изложенные споры в современной научной литературе об отнесении к действию исполнения стояния на страже при хищении или держания жертвы за руки при убийстве уходят своими корнями в XIX век. Оставим в стороне исторический анализ объективных, субъективных и смешанных теорий о делении виновников на главных и второстепенных в зависимости от господства над преступлением и ограничимся только отличением пособника от исполнителя по участию в выполнении объективной стороны.
А.М.Жиряев применительно к дифференциации ответственности соучастников предлагал следующие критерии различения исполнителя преступления и пособника: «Весьма справедливо отличать при определении наказания главных виновников от иных помощников, из которых последние и объективно, и субъективно являются менее виновными: объективно, ибо деяние помощника не содержится непосредственно в самом понятии о преступлении, т.е. не принадлежит непосредственно к объективному составу его; субъективно, ибо помощник не решается непосредственно на преступление, но только хочет, присоединившись к другому лицу, облегчить достижение чуждой для себя цели» <27>.
<27> Жиряев, А.М. Уголовное право. Лекции / А.М.Жиряев // Юридический вестник. — 1863. — N 4. — Вып. 34. — С. 26.
В своей магистерской работе А.М.Жиряев приводит характеристику Фейербахом пособничества с уклоном на отличие от исполнения преступления: «Пособник не совершает самого преступления, но только пролагает путь к нему; в его деятельности содержится не причина самого преступления, но лишь причина большей легкости или возможности его содеяния другим лицом; силы его непосредственно направлены не к самому преступлению, но лишь к тому, чем облегчается его учинение» <28>.
<28> Жиряев, А. О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении / А.Жиряев. — ДЕРПТЪ: Типография Г.Лаакмана, 1850. — С. 51.
Более прямо на подготовительный характер поведения пособника указывал В.Спасович, который весьма лаконично утверждал: «Действия пособников относятся к области приготовления…» <29>.
<29> Спасович, В. Учебник уголовного права / В.Спасович. — Т. 1. — Вып. 1. — СПб.: Типография Иосафата Огризко, 1863. — С. 176.
Хотя и иными словами, но Э.Я.Немировский также называл подобный критерий отделения пособничества от исполнения преступления: «В категорию пособников следует выделить только тех, кто оказывает помощь до покушения других на преступление… Всякое же содействие более позднее сливается с исполнением» [Немировский, Э.Я. Учебник уголовного права: Общая часть. — Одесса, 1919. — С. 201]» <30>.
<30> Цит. по: Уголовное право России: Общая часть: учеб. / под ред. Н.М.Кропачева, Б.В.Волженкина, В.В.Орехова. — СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та; Изд-во юрид. факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2006. — С. 587.
С.Будзинский, подразумевая под соучастниками (виновниками) соисполнителей в их современном понимании («преднамеренно было совместное действие»), так определял исполнение преступления: «Соучастником в отличие от пособника считается тот, кто совместно с другим или с другими виновниками заведомо участвовал в произведении состава преступления или в исполнении главного действия, т.е. того действия, в котором обнаруживаются существенные признаки данного преступления, а не действия, имеющего только характер приготовления. Не нужно, чтобы действие соучастника было единственной причиной последствия: достаточно, чтобы оно было одной из причин. Каков объем, какая обширность деятельности каждого из соучастников, это — безразлично. Главным образом речь идет о том, что виновник действует совместно с другими виновниками для произведения преднамеренного последствия» <31>.
<31> Будзинский, С. Начала уголовного права / С.Будзинский. — Варшава: Тип. И.Яворского, 1870. — С. 219 — 220.
Наличествовали в истории и ограничительные взгляды на исполнительство.
Так, относя пособника к лицам, только содействующим преступлению, А.Ф.Кистяковский следующим образом характеризовал его отличительные черты: «В субъективном отношении пособник не замышляет сам преступного намерения, а только своими советами укрепляет уже сложившуюся решимость. В объективном отношении он сам лично не воспроизводит самого физического состава преступления, а только второстепенными, побочными действиями, предшествующими, сопутствующими или последующими за совершением преступления, облегчает совершение преступления доставлением оружия для совершения преступления, стоянием на страже, доставлением возможности проникнуть в место совершения преступления, в наперед обещанном скрытии следов преступления или преступника» <32>.
<32> Кистяковский, А.Ф. Элементарный учебник общего уголовного права с подробным изложением начал русского уголовного законодательства. Часть общая / А.Ф.Кистяковский. — 2-е изд., испр. и значительно доп. — Киев: Типография И. и А.Давыденко, 1882. — С. 603 — 604.
Немецкий ученый Ф.Лист под виновничеством (исполнительством в современном понимании) понимал «начатое или оконченное совершение действия выполнения», а под совиновничеством (соисполнительством в современном понимании) — сознательную совместную деятельность с другими лицами по началу или завершению действия выполнения. Именно в участии или неучастии в выполнении видел автор главное различие между виновниками и пособниками. Все верно. Однако когда речь заходила о том, что есть «действие выполнения», то обнаруживались сложности, хорошо нам знакомые в их современной интерпретации: «Совиновничество предполагает, таким образом, участие в выполнении. Этим прежде всего объективно определяется отличие его от пособничества. Так, совиновником является при убийстве тот, кто нанес смертельное поранение; при воровстве — кто с целью присвоения похищает чужую вещь, при мошенничестве — кто принимал участие в обмане» <33>. Причем автор категорично заявлял, что стоящий при воровстве на страже «никогда не может быть назван совиновником, а лишь пособником, ибо стояние на посту не является действием выполнения при воровстве» <34>.
<33> Лист, Ф. Учебник уголовного права. Общая часть.: пер. с 12-го перераб. изд. Ф.Ельяшевич / Ф.Лист. — М.: Товарищество типографии А.И.Мамонтова, 1903. — С. 243.
<34> Там же.
Приведенное в начале статьи замечание о том, что отнесение к исполнительству действий по выполнению объективной стороны состава преступления только вуалирует проблему, тоже было высказано в далеком прошлом С.В.Познышевым: «В нашем законодательстве признаки, характеризующие и отличающие исполнителя, обрисованы не совсем отчетливо и полно. Так, новое Уголовное Уложение относит к числу исполнителей лиц, которые «непосредственно учинили преступное деяние или участвовали в его выполнении» (ст. 51). При этом в объяснительной записке редакторы говорят, что к числу исполнителей должны быть относимы все лица, «принявшие участие в выполнении преступного деяния, какова бы ни была их роль в нем и каков бы ни был объем личной деятельности каждого из них» (Объяснения, I, 457). Пособники, по объяснению редакторов (ibid. I, 463), не принимают участия в самом выполнении преступления, а только помогают выполнявшим, доставляют средства, устраняют препятствия, оказывают помощь учинению преступного деяния советами, указанием или обещанием не препятствовать его учинению или скрыть оное. Однако понятие «выполнения» или «учинения» преступного деяния, пределами которого редакторы ограничивают понятие исполнителя, не выяснено ими и представляется не совсем определенным, а отсюда и граница между участием в выполнении преступления и помощью учинению последнего довольно неопределенна. Можно сказать, что в «выполнении» преступления участвуют все соучастники» <35>.
<35> Познышев, С.В. Основные начала науки уголовного права. Общая часть уголовного права / С.В.Познышев / С.В.Познышев. — 2-е изд., испр. и доп. — М.: Изд. А.А.Карцева, 1912. — С. 384 — 385.
Это критическое замечание С.В.Познышева. Позитивное же видение проблем определено автором таким образом, что нельзя не задуматься: «Исполнитель. Как сказано выше, исполнителем или виновником должен считаться тот, кто известным своим внешним поведением совершает самое нападение на намеченный объект. При этом исполнитель и соисполнитель нападают на объект преступления или непосредственно, или посредственно… Соисполнителем или совиновником является тот, кто сообща с другим совершает такое нападение. Один соисполнитель может действовать умышленно, другой — неосторожно, или оба могут действовать неосторожно или умышленно. Существенно только, чтобы каждый знал, к какого рода деятельности другого лица (настоящей или будущей, на которую есть основание рассчитывать) он присоединяет свои действия; результат их совокупной деятельности может не предусматриваться субъектом, и в этом смысле можно говорить о negligentia исполнителя, но действия другого лица, к которым он присоединяет свою деятельность, должны быть, по крайней мере в своих существенных чертах, ему известны… От пособничества соисполнение или совиновничество отличается тем, что действия соисполнителя являются, так сказать, самостоятельно-причиняющими, действия же пособника — элементом причины данной конкретной, образующей или причиняющей преступление деятельности другого лица. Соисполнитель причиняет преступление, действуя, так сказать, параллельно с другим исполнителем; пособник же причиняет преступление через другое лицо. В случаях формальных преступлений пособник совершает такие действия, которые не входят в состав этих преступлений, совиновник же, напротив, действия, входящие в состав преступления как его часть» <36>.
<36> Там же. — С. 384.
Как видим, содержательно позиции наших предшественников мало чем отличаются от позиций современных. Очевидно, исследователи анализируемой проблемы на протяжении всего времени исходили из правила: не надо спорить, надо просто повторять свои доводы.