Технический прогресс привел к повсеместному распространению и в связи с постоянным удешевлением к широкой доступности различных устройств, конструктивные особенности которых позволяют с их помощью не только принимать, записывать и передавать информацию, но также использовать их для иных целей. Нередко в одно целое (в одном корпусе) объединяют устройства, существенно различающиеся и конструктивно, и функционально (например, телевизор и проигрыватель грампластинок, часы и радиоприемник, радиоприемник и магнитофон, часы и цифровой магнитофон, часы и видеокамеру, абонентскую радиостанцию для мобильной телефонной связи и цифровой фотоаппарат). При этом появляются новые технические возможности использования различных приспособлений для негласного получения информации, в том числе лицами, не имеющими на это права. В результате в теории и правоприменительной практике возникает закономерный вопрос, относится ли конкретное изделие к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации (СТС НПИ).
Законодательством Республики Беларусь предусмотрена административная (ст. 23.52 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП)) и уголовная (ст. 376 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК)) ответственность за незаконные действия в отношении СТС НПИ. Однако законодатель, устанавливая ответственность за такие действия, прямо не определил ни в КоАП, ни в УК, какие предметы относятся к СТС НПИ. Это породило и порождает разные подходы к толкованию данного понятия. В специальной литературе высказывались различные мнения о том, каково содержание понятия СТС НПИ. Так, И.И.Бранчель, О.В.Благаренко и А.В.Солтанович, раскрывая его, определяют, что «специальные технические средства — аппаратура, приборы, устройства, приспособления, позволяющие в процессе осуществления ОРД получать информацию независимо от воли и желания ее владельца» <1>, которые предназначены «для негласного получения информации в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска преступников и лиц, пропавших без вести, а также для сохранения в тайне информации о проведении негласных мероприятий», и далее указывают: «От всех других аналогичных технических средств специальные технические средства отличаются своей миниатюризацией, что значительно повышает эффективность осуществления ОРД. Например, мини-микрофоны могут быть установлены в стене, в телефонной трубке, в электрической розетке, в радиоприемниках. Имеются миниатюрные видеокамеры, объектив которых позволяет снимать печатный текст на значительном расстоянии». По нашему мнению, данное определение недостаточно корректно, так как практически любое техническое средство в контексте настоящей статьи можно приспособить и даже использовать, специально не приспосабливая, для получения информации «независимо от воли и желания ее владельца». Например, такие широко распространенные бытовые изделия (потребительские товары), как смартфон, проигрыватель аудиофайлов (mp3-плеер) с функцией записи, цифровой диктофон (бескинематический магнитофон), видеорегистратор, различные сигнальные устройства. Все более широкое распространение получают различные «умные» часы — электронные часы со встроенными видеокамерами, GPS-навигаторами, трекерами, электронными играми и другими дополнительными устройствами. Такие изделия представлены и на белорусском рынке.
Отмечается, что «телефонные аппараты сотовой связи по своим размерам и другим характеристикам приблизились к так называемым специальным техническим средствам и обнаружить их при укрытии и нелегальном применении крайне сложно. С точки зрения так называемых тактических возможностей сотовый телефон при наличии злого умысла может приобрести свойства устройств негласного получения информации» <2>.
<1> Бранчель, И.И. Оперативно-розыскная деятельность в вопросах и ответах / И.И.Бранчель, О.В.Благаренко, А.В.Солтанович // КонсультантПлюс: Беларусь [Электронный ресурс].
<2> Сотовый телефон — средство негласного получения информации [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.rssecurity.ru/publication.php?subaction=showfull&id=1210407672&archive=&start_from=&ucat=3&.
Как справедливо заметил В.И.Мохов, «…фактически любая, к примеру, бытовая техника (фото, видео камера) может использоваться для негласного получения информации. При этом она не становится специальной» <3>. Добавим к этому, что один из участников телефонного разговора может незаметно для своего собеседника записать содержание разговора ручкой («устройство», «техническое средство») на бумаге («носитель информации»). С помощью таких же предметов может быть записано и содержание тайно подслушанного разговора. Однако совершенно очевидно, что ни ручка, ни бумага, ни их совокупность не являются СТС НПИ, хотя они вполне пригодны для «негласной фиксации информации».
<3> Мохов, В.С. Правовое регулирование оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации / В.С.Мохов // Информатизация и информационная безопасность правоохранительных органов: труды XIV Междунар. науч. конф., 24 — 25 мая 2005 г. — М., 2005. — С. 207.
Вызывает сомнение и тезис о миниатюризации как отличительного свойства СТС НПИ (во-первых, неясно, где границы миниатюрности, а во-вторых, СТС НПИ можно создать любого размера). Например, основной блок комплекса радиомониторинга «Кассандра» весит 10 кг при размерах 500x380x100 мм <4>. Для негласного получения и фиксации информации может быть использовано и крупногабаритное устройство, например стационарный ламповый магнитофон с питанием от сети, помещенный в шкаф или за занавеску. Для негласного получения информации используются оснащенные оптической, радиоэлектронной и электронно-оптической аппаратурой пилотируемые летательные аппараты (например, такие как А-50 «Шмель» на базе самолета ИЛ-76ТД, а также Boeing E-767 и Lockheed SR-71) и беспилотные, которые обычно имеют значительно меньшие размеры, чем пилотируемые (самолеты, вертолеты и дирижабли). Однако очевидно, что ни одно из таких изделий не отвечает даже весьма неконкретному и неформализованному критерию миниатюрности. Не имеет значения размер устройств, используемых стационарно, вне наблюдаемого объекта, а не путем закладки или скрытного ношения. Полагаем, что этот достаточно неопределенный критерий не является надежным, достоверный вывод об отнесении объекта к СТС НПИ на его основании сделан быть не может. Кроме того, отметим, что критерий геометрических размеров (миниатюрность) в принципе неприменим к таким СТС НПИ, как компьютерные программы и препараты, то есть смеси химических веществ.
<4> Кривцун, А.В. Комплекс радиомониторинга «Кассандра» / А.В.Кривцун // Спецтехника и связь. — 2008. — N 3. — С. 33.
По мнению В.В.Гирийчука, специальные технические средства — это «совокупность технических устройств и приспособлений, ограниченных в обороте, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для контролируемого, негласного получения информации оперативными подразделениями органов внутренних дел при проведении оперативно-розыскных мероприятий с целью решения задач оперативно-розыскной деятельности» <5>. Представляется, что предложенное определение, с одной стороны, неосновательно заужено указанием на оперативные подразделения только органов внутренних дел и только на технические устройства и приспособления (без упоминания о компьютерных программах и препаратах), а с другой — выглядит чрезмерно пространным.
<5> Гирийчук, В.В. К вопросу о понятии специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, применяемых в оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел / В.В.Гирийчук // Вестник Нижегородской академии МВД России. — 2014. — N 3. — С. 196.
Полагаем, что более точными являются те определения, которые описывают СТС НПИ исходя из их специального предназначения. Например, О.В.Кошелева определяет СТС НПИ как «техническую единицу, представляющую собой функционально и конструктивно законченное устройство, которое без какой-либо доработки или усовершенствования может быть использовано для негласного получения информации» <6>. Отметим, однако, неполноту этого определения, не включающего указание на специальное предназначение. П.С.Берзин предлагает считать СТС НПИ «такие устройства, оборудование, аппаратуру и пр., которые были специально приспособлены (сконструированы) для негласного получения информации (например, технические средства для негласного визуального наблюдения и документирования (телевизионный и фотографический объектив с вынесенным входным глазком) или же технические средства негласного прослушивания телефонных переговоров — системы проводной связи и радиоаппаратура для негласного прослушивания телефонных разговоров)» <7>. Недостатком этого определения является отсутствие указания на предназначение для использования в определенной деятельности. В свою очередь А.Н.Григорьев к СТС НПИ относит «все технические средства, специально разработанные, изготовленные или приспособленные для целей негласного получения информации» <8>. Последняя дефиниция близка к легальному определению СТС НПИ и, по нашему мнению, была бы наиболее приемлемой, если бы содержала указание на специальное предназначение изделий для негласного использования в оперативно-розыскной деятельности.
<6> Кошелева, О.В. Административно-правовое регулирование оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.14 / О.В.Кошелева; Омская академия МВД России. — Омск, 2009. — С. 7.
<7> Берзин, П.С. Уголовная ответственность за незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации (комментарий к статье 359 Уголовного кодекса Украины) / П.С.Берзин // Центр исследования компьютерной преступности [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.crime-research.org/library/Berzin17.
<8> Григорьев, А.Н. Некоторые проблемы конституционной защиты права граждан на неприкосновенность частной жизни / А.Н.Григорьев // II Балтийский юрид. форум «Закон и порядок в третьем тысячелетии»: материалы Междунар. науч.-практ. конф. — Калининград: Калининградский филиал СПбУ МВД России, 2014. — С. 41.
Если проанализировать составы правонарушений, связанных с незаконным оборотом СТС НПИ, то видно, что диспозиции названных ранее статей КоАП и УК, которыми они предусмотрены, носят бланкетный характер. Под бланкетными нормами права традиционно понимаются нормы, содержащие прямую или скрытую (косвенную) отсылку к другой норме (нормам) или акту, уяснение смысла или эффективная реализация которой без этого невозможна <9>. Применение таких правовых норм требует установления их полного содержания. При этом необходимо установить, какими нормативными правовыми актами установлены все признаки административного правонарушения или преступления, предусмотренного нормами соответствующих кодексов, которые содержат бланкетные диспозиции. С этим связаны определенные сложности в правоприменении. Для правильной правовой оценки деяния, ответственность за которое предусмотрена статьей КоАП или УК, имеющей бланкетную диспозицию, необходимы как хорошее знание отрасли права, которая регулирует соответствующие отношения, так и навыки отыскания и толкования норм, определяющих не указанные в КоАП или УК признаки административного правонарушения или преступления.
<9> Боровиков Н.С. Об особенностях применения бланкетных уголовно-правовых норм (по материалам уголовных дел и социологического исследования) / Н.С.Боровиков // Пробелы в российском законодательстве. — 2009. — N 2 . — С. 106.
Статья 23.52 КоАП и ст. 376 УК подлежат применению лишь в системной взаимосвязи с другими нормами законодательства Республики Беларусь, во-первых, определяющими незаконность деятельности в отношении СТС НПИ, а во-вторых, содержащими их легальное определение. В данном случае речь идет о Положении о порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами), утвержденном Указом Президента Республики Беларусь от 16.02.2012 N 71 «О порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами)» (далее — Положение), согласно которому «является незаконным и запрещается осуществление видов деятельности, работ и (или) услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, без лицензии». Таким образом, Положение является единственным источником права, определяющим содержание понятия незаконной деятельности в отношении специальных технических средств негласного получения информации, то есть устанавливающим один из обязательных признаков объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 376 УК.
К специфическим товарам приложение 4 к Положению относит, в частности, СТС НПИ, под которыми понимаются «технические средства, оборудование, аппаратура, приборы, приспособления, препараты, программные продукты и другие изделия, специально созданные, разработанные, запрограммированные или модернизированные для выполнения мероприятий по негласному получению информации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности». Подобное определение содержит и абз. 10 ст. 2 Закона Республики Беларусь от 15.07.2015 N 307-З «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон N 307-З). Отличие легальной дефиниции, закрепленной в Законе N 307-З, заключается в том, что по сравнению с дефиницией, содержащейся в приложении 4 к Положению, она после слова «получения» дополнена словом «фиксации». Именно эти нормы права и только они содержат легальное определение СТС НПИ, которым следует руководствоваться в правоприменительной деятельности.
Важно обратить внимание на то, что в легальном определении СТС НПИ ключевую роль играет слово «специальные». Согласно Толковому словарю русского языка С.И.Ожегова слово «специальный» имеет следующее значение: «особый, исключительно для чего-нибудь предназначенный» <10>.
<10> Ожегов, С.И. Словарь русского языка [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.ozhegov.com/words/34011.shtml.
Анализируя упомянутые выше нормы, приходим к выводу, что обязательным условием признания изделия СТС НПИ является его специальное, то есть исключительное, предназначение именно для использования в оперативно-розыскной деятельности, то есть для использования специальными субъектами. Таким образом, к СТС НПИ нельзя отнести изделия, хоть и обладающие какими-либо свойствами, позволяющими применять их для негласного получения информации, но специально не предназначенные (не разработанные, не изготовленные, не модернизированные или не запрограммированные) исключительно для негласного использования при выполнении оперативно-розыскных мероприятий. Именно поэтому многоцелевые (многофункциональные) устройства СТС НПИ не являются. Не являются ими и устройства, рассчитанные на массового потребителя, даже если их устройство позволяет принимать, фиксировать (записывать) и передавать информацию незаметно для окружающих. Очевидно, что товары, введенные в свободный гражданский оборот, открыто предлагаемые к продаже на потребительских рынках, не предназначены исключительно для специальных субъектов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Вместе с тем необходимо отметить, что в настоящее время действует постановление Совета Министров Республики Беларусь от 01.08.2012 N 722 «О некоторых вопросах проведения экспертизы образцов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» (далее — постановление N 722), согласно которому под специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, для целей постановления N 722 понимаются специальные технические средства, указанные в разделе 2.17 Единого перечня товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами — участниками Таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами, утвержденного Решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества (высшего органа Таможенного союза) от 27.11.2009 N 19 «О едином нетарифном регулировании Таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации». Однако документ, на который ссылается постановление N 722, утратил силу в соответствии с Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 N 24, поэтому использование его для целей административно- или уголовно-правовой оценки невозможно. Действующее приложение 2 к Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 N 30 «О мерах нетарифного регулирования» содержит раздел 2.17, подобный утратившему силу, однако и он не содержит определения СТС НПИ, а только перечисляет их виды (точнее, способы их использования), кроме того, отсутствует юридическая привязка постановления N 722 к этому акту органа Евразийского экономического союза (ЕАЭС).
Кроме того, приложение 16 к Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 N 30 устанавливает лишь порядок ввоза и вывоза товаров на таможенную территорию Евразийского экономического союза в торговле с третьими странами, но не распространяется на отношения по поводу производства, приобретения и сбыта СТС НПИ на территории Республики Беларусь и иные действия, не связанные с вывозом СТС НПИ за пределы таможенной территории ЕАЭС или ввозом их на таможенную территорию ЕАЭС.
Невозможность применения постановления N 722 по аналогии для целей привлечения к уголовной и административной ответственности обусловлена категорическим запретом, установленным ч. 3 ст. 72 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь». Из текста постановления N 722 усматривается также, что оно регулирует лишь производство на возмездной основе по заказам субъектов хозяйствования, осуществляющих ввоз товаров на таможенную территорию союза и их вывоз, экспертизы образцов товаров, результаты которой используются при лицензировании экспорта и импорта (но не производство судебной экспертизы вещественных доказательств в уголовном или административном процессе — предметов преступлений или административных правонарушений), и определение СТС НПИ, содержащееся в подстрочном примечании к п. 1 постановления N 722, дано только для этой цели, т.е. уголовно-правового значения оно не имеет, как не имеет значения и для целей административной ответственности.
Таким образом, отнесение изделий к СТС НПИ и соответственно законность или незаконность действий в отношении таких изделий определяются Положением и Законом N 307-З. При этом определяющим является наличие специального (то есть исключительного) их предназначения для негласного использования в оперативно-розыскной деятельности. Отнесение изделий к СТС НПИ только на основании фактического наличия возможности использовать их для негласного получения информации не основано на законодательстве Республики Беларусь. Такая подмена понятий (специального, то есть исключительного, предназначения устройства — техническими возможностями его использования) абсолютно недопустима, поскольку она неизбежно приведет к ошибкам или злоупотреблениям при применении права.
Итак, отсутствие подтверждения того, что какое-либо изделие разработано, создано, модернизировано или запрограммировано с исключительным предназначением для негласного использования в легальной оперативно-розыскной деятельности, то есть в деятельности, осуществляемой в соответствии с Законом N 307-З уполномоченными государственными органами «с соблюдением конспирации, проведением оперативно-розыскных мероприятий гласно и негласно, направленной на защиту жизни, здоровья, прав, свобод и законных интересов граждан Республики Беларусь, иностранных граждан, лиц без гражданства… прав и законных интересов организаций, собственности от преступных посягательств, обеспечение безопасности общества и государства» (ст. 1 Закона N 307), исключает административную и уголовную ответственность за совершаемые с ними действия, перечисленные в диспозициях ст. 23.52 КоАП и ст. 376 УК.