Регулярная девальвация национальной валюты привела к тому, что отечественный бизнес при определении договорной цены стал активно использовать валютную привязку (часть вторая п. 1 ст. 298 ГК). Это позволяет хеджировать (т.е. минимизировать) риск того, что со временем в результате девальвации цена станет нерыночной.
Если использование валютной привязки в большинстве типов договоров не вызывает каких-либо сложностей, то при заключении и исполнении договоров займа возможность использования данного договорного приема вызывает сомнения. В рамках настоящей статьи мы постараемся развеять их.
Источником сомнений служит легальное определение договора займа, данное в п. 1 ст. 760 ГК, согласно которому заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных вещей того же рода и качества.
Если договор займа будет содержать условие о том, что заемщик получает в качестве займа сумму белорусских рублей, эквивалентную определенной сумме иностранной валюты, и обязуется возвратить сумму белорусских рублей, эквивалентную точно такой же сумме иностранной валюты, то в результате изменения курса иностранной валюты, выступающей объектом привязки, заемщик должен будет вернуть не такую же сумму белорусских рублей, какую получил.
Соответствуют ли подобные положения договора займа законодательству? В связи с указанным мы хотели бы обратить внимание на два обстоятельства.
Во-первых, данное условие оправданно с точки зрения экономического анализа права. Согласно экономической теории деньги — мера стоимости. Предметом займа в рассматриваемом случае выступает определенное количество стоимости, которое заемщик может конвертировать в необходимые ему блага.
Если в конкретных условиях деньги способны обесцениться, то со временем количество стоимости, которое должен вернуть заемщик, станет меньше количества стоимости, полученного в виде займа. Если количество стоимости не скорректировать на коэффициент, отражающий произошедшее обесценивание денег, то в результате заемщик должен будет вернуть не такое же количество стоимости, а меньшее.
Иными словами, если смотреть на заем через призму экономики, то применение корректирующего коэффициента позволяет обеспечить возврат такого же количества стоимости, которое получил заемщик, хотя номинально количество подлежащих возврату денежных единиц увеличится.
Нам могут возразить, что функцию корректирования количества стоимости выполняет процентная ставка. Действительно, проценты, начисляемые на сумму займа, могут не только выполнять роль дохода, но и компенсировать обесценивание денег, переданных в долг.
Однако использовать эту функцию заимодавец может тогда, когда установленная процентная ставка по займу гарантированно компенсирует прогнозируемое им обесценивание денег. В ситуации, когда темпы обесценивания денег не поддаются прогнозированию, у заимодавца нет уверенности в том, что заложенная в процентную ставку компенсация покроет риски. Точно так же заемщика невозможно застраховать от ситуации, когда размер процентной ставки окажется больше фактической девальвации. Следовательно, в этих условиях процентную ставку сложно назвать удобным инструментом корректирования количества стоимости.
Во-вторых, все частное право зиждется на принципе диспозитивности. Даже те нормы, которые не имеют заветную оговорку «если иное не предусмотрено соглашением сторон», по общему правилу диспозитивны, если нет веских политико-правовых причин считать их императивными.
Как указывается в п. 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе договора и ее пределах» <1>, норма, регулирующая права и обязанности по договору и не содержащая явно выраженного запрета закрепить иное, будет императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), для недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо если императивность нормы вытекает из законодательного регулирования данного вида договора.
Если в норме отсутствует явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и она не соответствует указанным выше критериям императивности, эта норма должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания нормы не может стать основанием для признания договора или его отдельных положений недействительными.
Отметим, что подобное отношение к нормам частного права за рубежом является общепризнанным <2>.
Согласование сторонами договора займа иных условий о сумме возвращаемого займа путем установления валютной привязки не нарушает публичного интереса, а также защищаемых законом интересов третьих лиц. Поэтому нет оснований считать такое условие договора недопустимым.
Однако, понимая инертность господствующего стиля правового мышления, мы считаем, что при определенной модификации условий договора займа о процентах эффект, который достигается благодаря использованию привязки суммы займа к валютному эквиваленту, можно получить и на базе процентной ставки.
Поскольку согласно п. 1 ст. 762 ГК размер и порядок уплаты процентов предусматривается договором, право сторон сконструировать свой порядок их расчета не вызывает сомнений.
В этом случае стороны договора займа могут рассчитать проценты по займу, исходя из суммы основной ставки и дополнительной (Sд), определяемой как:
Sд = (K1 / К2 x 100 — 100) x 360 / D,
где: К1 — официальный курс белорусского рубля к иностранной валюте на дату возврата займа;
К2 — официальный курс белорусского рубля к иностранной валюте на дату предоставления займа;
D — фактическое количество дней пользования займом.
При этом основная ставка будет выполнять функцию платы за пользование деньгами в срок, установленный сторонами, в том числе ежемесячно. Цель дополнительной ставки, которая должна уплачиваться одновременно с возвратом основной суммы займа, — компенсация девальвации.
Таким образом, в арсенале отечественных предпринимателей есть два инструмента договорного закрепления условия об индексации суммы займа на величину произошедшей девальвации:
- привязка суммы займа к валютному эквиваленту;
- использование предложенной формулы расчета процентов по займу.
С экономической точки зрения оба варианта будут равнозначными.
<1> Несмотря на упразднение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данные его Пленумом разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами сохраняют силу до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации.
<2> Карапетов, А.Г. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. / А.Г.Карапетов, А.И.Савельев. — М.: Статут, 2012. — Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. — С. 24 — 36.