Правонарушения, посягающие на установленный порядок осуществления экономической деятельности, причиняют значительный вред финансовым интересам государства. За такие деяния законодатель устанавливает уголовную, а в ряде случаев и административную ответственность. Проведение незаконных финансовых операций (например, легализация материальных ценностей, приобретенных преступным путем) может образовывать состав как уголовного преступления, так и административного правонарушения согласно ст. 11.53 КоАП.
В целях либерализации законодательства из КоАП был исключен ряд статей об ответственности за незначительные экономические нарушения. Однако осуществление незаконных финансовых операций по-прежнему рассматривается как административное правонарушение, несмотря на неконкретность его основных признаков при достаточно суровой санкции.
Обязательное условие наступления ответственности по ст. 11.53 КоАП за осуществление незаконных финансовых операций — отсутствие в содеянном признаков состава преступления и иных правонарушений.
Поскольку диспозиция указанной нормы сформулирована в достаточно общем виде, для уяснения ее содержания проведем правовой анализ основных элементов состава правонарушения.
Объектом незаконных финансовых операций выступает установленный порядок осуществления финансовой деятельности. По мнению законодателя, непосредственный вред деяние причиняет экономическим интересам государства как субъекта, заинтересованного в нормальном функционировании и реализации экономических отношений.
Объективная сторона правонарушения выражается в совершении финансовых операций с нарушением законодательства. В ст. 11.53 КоАП не разъясняется значение термина «финансовая операция», а лишь оговаривается, что его содержание определяется законодательством о предотвращении легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования террористической деятельности.
Согласно ст. 1 Закона Республики Беларусь от 19 июля 2000 г. N 426-З «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования террористической деятельности» (далее — Закон) финансовая операция — это сделка со средствами независимо от формы и способа осуществления. При этом при проведении банковских операций под финансовой операцией понимаются открытие счета, разовые платежи, перевод, поступление, выдача, обмен, внесение средств, а при проведении депозитарных — открытие счетов «депо» и депозитарный перевод ценных бумаг.
Несмотря на то что последние изменения Закона конкретизировали понятие финансовой операции, основной ее признак — сделка со средствами независимо от формы и способа осуществления — остался неизменным. Для целей установления ответственности предмет правонарушения должен быть четко указан в КоАП. Это обусловлено тем, что терминология, применяемая в законодательстве о противодействии легализации преступных доходов, распространяется на достаточно специфические правоотношения, цель которых — прежде всего борьба с преступностью.
В связи с этим более предпочтительным с позиций как законотворческой техники, так и единства правоприменительной практики было бы с учетом частоты вносимых в специальный Закон поправок сформулировать понятие финансовой операции непосредственно в примечании к ст. 11.53 КоАП. В диспозиции анализируемой нормы указано, что незаконной является финансовая операция, которая совершается с нарушением требований законодательства. Однако не ясно, о каких именно требованиях идет речь. Очевидно, что при такой неконкретности состав правонарушения будут образовывать и формальные нарушения технического характера, которые если и могут причинить какой-либо вред, то лишь участникам финансовой операции, а не государству. Поскольку ответственность за более тяжкие корыстные (мошеннические) действия предусмотрена уголовным законом, возникает резонный вопрос о круге таких незаконных финансовых операций.
Несмотря на незначительный характер нарушений, в ст. 11.53 КоАП законодатель предусмотрел достаточно суровую ответственность индивидуального предпринимателя и юридического лица — штраф до 100% от суммы незаконной финансовой операции. Размер взыскания с физического лица также высок и составляет от 10 до 15 базовых величин.
Вопрос о субъекте данного правонарушения остается открытым. Например, законодатель так и не конкретизировал понятие физического лица, осуществляющего финансовую операцию. Соответственно возникает вопрос, кто именно понесет ответственность:
- лицо, обратившееся в финансовое учреждение за проведением операции;
- работник, непосредственно осуществивший такую операцию;
- должностное лицо юридического лица.
На первый взгляд, достаточно абсурдным выглядит распространение ответственности за осуществление незаконной финансовой операции на лицо, обратившееся за ее проведением. Правомерность финансовой операции (т.е. внешнее соответствие требованиям специального законодательства) и ее итог в конечном счете зависят не от клиента финансового учреждения, а от работника, непосредственно проводящего операцию со средствами. В случае когда поручение клиента заведомо выходит за рамки законности, может быть отказано в заключении договорных отношений.
Подобная неоднозначность законодательства может ввести в заблуждение, поскольку ссылка в примечании к ст. 11.53 КоАП на Закон имеет отношение только к определению понятия финансовой операции. Выражение «лицо, осуществляющее финансовую операцию» включает организации и индивидуальных предпринимателей, оказывающих услуги по получению, отчуждению, приобретению, выплате, передаче, перевозке, пересылке, перечислению, обмену и (или) хранению средств.
Спорной представляется позиция, согласно которой ответственность должно нести должностное лицо организации, осуществившей незаконную финансовую операцию. Полагаем, что такое лицо можно привлечь к ответственности только при наличии его подписи на документе, подтверждающем факт проведения операции (например, на платежном поручении). При наличии электронной подписи должностного лица для установления его виновности необходимо установить, было ли это должностное лицо осведомлено о проведении операции (проставляло подпись лично либо поручило это сделать другому лицу). Именно личная осведомленность о незаконности финансовой операции может свидетельствовать о наличии в деянии должностного лица состава рассматриваемого правонарушения.
Вместе с тем вопрос вины в данном случае находится не в теоретической, а практической плоскости и подлежит разрешению в совокупности с иными обстоятельствами дела.
На наш взгляд, ответственность за проведение незаконной финансовой операции несет работник, непосредственно ее выполнивший. Иные категории физических лиц как субъекты правонарушения едва ли могут иметь прямое отношение к совершению анализируемого деяния.
Не выглядит убедительной и попытка законодателя закрепить в ст. 11.53 КоАП ответственность юридического лица, так как для целей административной ответственности организаций принципиальное значение имеет определение их вины.
Согласно ст. 3.5 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если установлено, что оно не соблюдало нормы (правила), за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и не приняло мер по их соблюдению. По нашему мнению, подобная трактовка вины юридического лица не отражает субъективной стороны рассматриваемого правонарушения, поскольку характеризует лишь деятельную сторону. Таким образом субъективная сторона правонарушения подменяется объективной.
В целом вопрос о вине юридического лица является дискуссионным. Например, некоторые ученые отмечают, что наличие вины юридического лица — необязательное условие привлечения его к ответственности, так как факт противоправного поведения считается достаточным основанием для наложения административного взыскания, если причиной неправомерных действий не стала непреодолимая сила. Высказывается и другая позиция — о невозможности установить вину юридического лица без исследования деяний физических лиц, работающих в организации. Эта точка зрения нам представляется более верной.
Зарубежный законодатель вину юридического лица определяет в зависимости от того, повлекло ли совершенное нарушение увеличение его благосостояния либо нет. В частности, согласно законодательству Австрии юридическое лицо в случае обогащения за счет совершения противоправного деяния физическим лицом, контролирующим реализацию его прав и обязанностей, обязано выплатить сумму неосновательного обогащения. В данной ситуации вина юридического лица определяется через виновное поведение его работников.
Стоит отметить, что с учетом существенного размера штрафной санкции отсутствие законодательной четкости в данном вопросе может привести к практике необоснованного привлечения юридических лиц к ответственности. Кроме того, необходимо учитывать предписания Директивы Президента Республики Беларусь от 31 декабря 2010 г. N 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь» об обеспечении соразмерности ответственности характеру правонарушения и степени причиненного вреда, в том числе путем исключения административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за правонарушения, не связанные с получением ими какой-либо выгоды.
Таким образом, возникает вопрос о круге правонарушений согласно ст. 11.53 КоАП и целесообразности закрепления такой ответственности. За повлекшие причинение вреда в крупном и особо крупном размерах наиболее существенные нарушения при проведении финансовых операций ответственность, как правило, наступает в соответствии с уголовным законом. Следовательно, по рассматриваемой статье могут квалифицироваться в основном незначительные деяния, не причинившие существенного вреда общественным отношениям. Именно к такой категории деликтов применимы положения ст. 8.2 КоАП об освобождении от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения.
Сторонники рассматриваемой ответственности ссылаются на рекомендации ФАТФ <1>, согласно которым государства обязаны принимать меры по привлечению к ответственности юридических лиц за легализацию преступных доходов. Речь идет прежде всего об уголовной ответственности в той мере, в какой это позволяет сделать законодательство. Вместе с тем отечественный уголовный закон не рассматривает организации в качестве субъекта преступления. Наличие такой ответственности в КоАП оправданно, поскольку формально реализует упомянутые рекомендации.
<1> ФАТФ (Financial Action Task Force) — межправительственная организация, которая занимается выработкой мировых стандартов в сфере противодействия отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма, а также осуществляет оценки соответствия национальных систем государств этим стандартам.
Однако не совсем ясно, какое отношение имеет ст. 11.53 КоАП к законодательному противодействию легализации преступных доходов и почему к юридическому лицу невозможно применить иные средства воздействия, например лицензионного характера.
Подводя итог вышеизложенному, заметим, что ст. 11.53 КоАП применяется при отсутствии в деянии признаков состава преступления либо более тяжкого административного правонарушения. В связи с этим при конструировании элементов состава рассмотренного правонарушения следует учитывать соразмерность санкции характеру причиненного вреда, а также более четко указывать его объективные и субъективные признаки.
Также требуется дополнительно проработать вопрос о целесообразности исключения из КоАП анализируемой нормы. При ее сохранении ответственность за незаконные финансовые операции должен нести только работник финансовой организации, непосредственно совершивший нарушение. Санкцию ст. 11.53 КоАП с учетом незначительности деяния необходимо снизить, а в диспозиции нормы перечислить конкретные действия и финансовые операции, незаконное осуществление которых образует состав правонарушения.
Полагаем, что при конструировании подобных норм следует максимально детализировать основные элементы деяния, поскольку неконкретное описание признаков состава правонарушения согласно методике проведения криминологической экспертизы проектов законов относится к недостаткам, способствующим возникновению рисков криминогенного характера.