Основные ошибки, допускаемые нанимателем при увольнении работников (часть 2)

Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению данной работы

Ошибка 1. Невозможность выполнения работы по состоянию здоровья не подтверждена медицинским заключением. Расторжение договора по п. 2 ст. 42 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее – ТК) допускается при наличии обстоятельств, при которых невозможно исполнение трудовых обязанностей работником ввиду стойкого снижения трудоспособности или ввиду опасности исполнения трудовых обязанностей работником для самого работника или его коллег либо обслуживаемых работником граждан. Согласно ч. 3 п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 N 2 “О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде” (далее – постановление N 2) вышеуказанные обстоятельства подтверждаются медицинским заключением (врачебно-консультационной комиссией или медико-реабилитационной экспертной комиссией).

Ошибка 2. Наниматель произвел увольнение работника при наличии возможности перевести его на другую работу. Увольнение по п. 2 ст. 42 ТК допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (ч. 1 ст. 43 ТК).

Наниматель должен предлагать работу, не только соответствующую трудовой функции работника, но и другую неквалифицированную, которую работник мог бы выполнять с учетом имеющегося образования и практических навыков. Например, главному юрисконсульту наниматель обязан предложить не только должности, предполагающие наличие высшего юридического образования, но и имеющуюся в организации работу сторожа, уборщика служебных помещений.

Нельзя предлагать работу, не соответствующую показаниям здоровья работника.

Ошибка 3. Наниматель уволил работника в связи с частичной утратой работником трудоспособности, либо в связи с назначением пенсии по инвалидности, либо в связи с назначением пенсии по возрасту. При этом работник надлежащим образом исполняет свои трудовые обязанности и данная работа по состоянию здоровья ему не противопоказана. Согласно ч. 4 п. 29 постановления N 2 указанные обстоятельства не могут быть основанием для расторжения трудового договора с работником, если работником надлежаще выполняются его функции и работа по состоянию здоровья не противопоказана. При временной нетрудоспособности работника (либо нахождении его в отпуске) увольнение по рассматриваемому основанию также недопустимо в силу ч. 2 ст. 43 ТК.

Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, препятствующей продолжению данной работы

В соответствии с абз. 10 ч. 1 ст. 1 ТК под квалификацией понимается уровень общей и специальной подготовки работника, подтверждаемый установленными законодательством видами документов (аттестат, диплом, свидетельство и др.).

Квалификация определяется наличием у работника необходимых знаний и практических навыков.

Недостаточная квалификация – это квалификация ниже той, которая предусмотрена законодательством и соответствующими локальными актами для конкретной работы или должности.

Поэтому в п. 3 ст. 42 ТК речь идет о профессиональной некомпетентности работника или профессиональном несоответствии <1>.

<1> Кривой, В.И. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь для профессионалов в 40 выпусках [Электронный ресурс] / В.И.Кривой, А.П.Чичина

Ошибка 1. Наниматель нарушил процедуру аттестации. Например, наниматель не создал специальную аттестационную комиссию в организации.

Аттестация проводится на основании Типового положения об аттестации руководителей и специалистов организаций, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 25.05.2010 N 784 (далее – Типовое положение об аттестации руководителей и специалистов организаций).

Периодичность проведения аттестации работников устанавливается руководителем организации исходя из современных требований к деятельности различных профессиональных групп, но не реже одного раза в три года, если иное не установлено законодательством (п. 4 Типового положения об аттестации руководителей и специалистов организаций).

В соответствии с п. 10 Типового положения об аттестации руководителей и специалистов организаций состав аттестационной комиссии, ее председатель и секретарь устанавливаются приказом (распоряжением) руководителя организации.

Ошибка 2. В организации не проводится аттестация.

Согласно части первой п. 1 Типового положения об аттестации руководителей и специалистов организаций Типовым положением об аттестации руководителей и специалистов организаций определяется порядок проведения аттестации работников – руководителей и специалистов организаций независимо от форм собственности.

Согласно подп. 2.3 п. 2 Декрета Президента Республики Беларусь от 26.07.1999 N 29 “О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины” при заключении трудовых правоотношений, основанных на контрактной форме, аттестация работника обязательна в период, указанный в приведенной норме, если Президентом Республики Беларусь не установлен другой срок.

Следовательно, наниматель обязан проводить аттестацию работников в соответствии с Типовым положением об аттестации руководителей и специалистов организаций.

Ошибка 3. В трудовом договоре работника не записаны обязанности, и отсутствует его должностная инструкция.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 19 ТК трудовой договор должен содержать в качестве обязательных сведений и условий трудовую функцию (работа по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием нанимателя, функциональными обязанностями, должностной инструкцией). Трудовой распорядок определяется в том числе должностными инструкциями (п. 3 ч. 1 ст. 194 ТК).

Ошибка 4. Наниматель произвел увольнение работника при наличии его вины. По п. 3 ст. 42 ТК можно уволить работника только при отсутствии его вины (в любой ее форме, включая небрежность) в ненадлежащем выполнении работы. При наличии вины нужно применять не п. 3 ст. 42 ТК, а другие основания, например п. 4 ст. 42 ТК (систематическое неисполнение трудовых обязанностей без уважительных причин) <2>.

<2> Кривой, В.И. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь для профессионалов в 40 выпусках [Электронный ресурс] / В.И.Кривой, А.П.Чичина

Ошибка 5. Отсутствуют доказательства (или они ошибочны), подтверждающие недостаточную квалификацию работника.

Доказательствами, подтверждающими несоответствие по причине недостаточной квалификации, могут являться следующие документы:

• докладные записки;
• акты;
• рекламации;
• результаты работы аттестационных комиссий;
• материалы проверок;
• другие документы о некачественном выполнении работы, недостатке необходимых знаний и практических навыков.

Невыполнение норм выработки и брак изготавливаемых изделий также подтверждают несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации.

Как показывает судебная практика, упущения в работе, приводящие к выводу о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе, должны носить систематический, а не одноразовый характер.

Ошибка 6. Наниматель уволил работника, которому не обеспечил нормальные условия труда. При некачественном или несвоевременном выполнении работы вследствие необеспечения нанимателем нормальных условий труда п. 3 ст. 42 ТК не должен применяться.

Ошибка 7. Наниматель уволил работника по мотиву отсутствия специального образования, которое согласно законодательству не является обязательным условием при заключении трудового договора. Согласно ч. 2 п. 30 постановления N 2 расторжение трудового договора по указанному мотиву недопустимо.

Систематическое неисполнение трудовых обязанностей

Наиболее важные вопросы, которые нельзя забывать нанимателю при увольнении работника по данному основанию, рассматриваются автором в отдельной статье <3>.

<3> Шевцов, А.Д. Процесс увольнения за систематическое неисполнение работником трудовых обязанностей [Электронный ресурс]: по состоянию на 12.11.2015 / А.Д.Шевцов

К основным ошибкам, допускаемым нанимателем при увольнении работника по данному основанию, можно отнести следующие:

• наниматель уволил работника за систематическое неисполнение им трудовых обязанностей при отсутствии его вины;
• наниматель уволил работника за систематическое неисполнение им трудовых обязанностей при отсутствии не снятого ранее наложенного дисциплинарного взыскания;
• наниматель не затребовал письменное объяснение работника до применения дисциплинарного взыскания;
• наниматель применил два дисциплинарных взыскания за один дисциплинарный проступок;
• наниматель не ознакомил работника с приказом о дисциплинарном взыскании;
• при отказе работника от ознакомления с приказом о дисциплинарном взыскании не оформлялся акт;
• наниматель применил дисциплинарное взыскание позднее одного месяца со дня обнаружения дисциплинарного проступка;
• наниматель применил дисциплинарное взыскание позднее шести месяцев со дня совершения дисциплинарного проступка;
• наниматель не произвел уведомление соответствующего профсоюза;
• наниматель уволил работника в период временной нетрудоспособности или в период пребывания работника в отпуске.

Прогул

Ошибка 1. В трудовом договоре работника не указан режим рабочего времени, который отличается от режима рабочего времени организации (например, работнику установлен режим гибкого рабочего времени).

В этом случае нельзя установить, с какого времени начинается рабочий день работника, какие дни являются рабочими днями.

Ошибка 2. В трудовом договоре не указано конкретное место работы. Так как рабочее место не определено, то трудно доказать, что работник отсутствовал на нем. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 19 ТК трудовой договор должен содержать в качестве обязательных сведений место работы с указанием структурного подразделения, в которое работник принимается на работу. Следует отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 23 ТК недействительность отдельных условий трудового договора не влечет недействительности трудового договора в целом.

Ошибка 3. Наниматель не доказал, что причина отсутствия работника является неуважительной. Например, уважительность причины отсутствия на работе подтверждена соответствующим документом (больничным листком, повесткой в военкомат, суд, милицию, прокуратуру, справкой о задержке электрички и т.д.), в том числе другими средствами доказывания, включая свидетельские показания.

В том случае, если работник, не представляя соответствующего документа, ссылается на то, что был на приеме у врача, или в военкомате, или в милиции, наниматель для уточнения причины отсутствия работника может в письменной форме сделать соответствующий запрос.

Ошибка 4. Неизвестна причина длительного отсутствия работника на рабочем месте. Как следует из руководящих указаний для судов, содержащихся в ч. 1 п. 36 постановления N 2, в случае если при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по п. 4 или 5 ст. 42 ТК, будет установлено, что проступок, положенный в основу приказа (распоряжения) об увольнении, выразился в отказе работника от продолжения работы в связи с изменениями существенных условий труда, вызванными обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами, и работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, суд приводит формулировку причины увольнения в соответствии с законом (п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК).

Ошибка 5. Прогул не подтверждается табелем учета рабочего времени. В случае если работник отсутствует на работе более трех часов в течение рабочего дня без уважительных причин, то данный факт следует отразить в табеле учета рабочего времени. Этот документ является наиболее важным письменным доказательством, подтверждающим совершение работником прогула (например, при рассмотрении дела в суде).

Ошибка 6. Наниматель неправомерно уволил за прогул работника, который неправомерно отказывался от выполнения работы. В этом случае к работнику могут быть применены другие меры дисциплинарного взыскания (например, замечание, выговор), а увольнение за прогул по п. 5 ст. 42 ТК будет являться незаконным.

Ошибка 7. Наниматель неправомерно уволил за прогул работника, который использовал дни отдыха в случае, когда наниматель в нарушение закона отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения нанимателя. В соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона Республики Беларусь от 30.11.2010 N 197-З “О донорстве крови и ее компонентов” (далее – Закон о донорстве) в день выполнения донорской функции в рабочее время работники освобождаются от работы с сохранением за ними среднего заработка за этот день.

Согласно абз. 5 ст. 30 Закона о донорстве донор обязан не позднее чем за два рабочих дня (за исключением случаев выполнения донорской функции в экстренном порядке в целях сохранения жизни и здоровья реципиента) предупредить нанимателя о датах выполнения донорской функции и использования дней отдыха.

Ошибка 8. Наниматель уволил за прогул работника, который отсутствовал на работе ровно три часа. Как следует из п. 5 ст. 42 ТК, прогулом является отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня без уважительных причин. В том случае, если работник отсутствовал ровно три часа, нельзя применять к нему взыскание, предусмотренное п. 5 ст. 42 ТК.

Ошибка 9. Наниматель не провел процедуры дисциплинарного взыскания, предусмотренные ст. 197 – 204 ТК. Например, истребование письменного объяснения, оформление и объявление приказа работнику под роспись, учет тяжести проступка, соблюдение срока применения дисциплинарного взыскания. Игнорирование указанных правил влечет обычно восстановление работника на прежней работе со всеми вытекающими отрицательными последствиями в соответствии со ст. 243 – 246 ТК. Необходимо обратить внимание, что дисциплинарная ответственность в соответствии со ст. 197 ТК устанавливается за противоправное, виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих трудовых обязанностей (дисциплинарный проступок).

За совершение дисциплинарного проступка наниматель может применить к работнику меры дисциплинарного взыскания, указанные в ч. 1 ст. 198 ТК.

До применения дисциплинарного взыскания наниматель обязан затребовать письменное объяснение работника (ч. 1 ст. 199 ТК).

Отказ работника от дачи объяснения не является препятствием для применения взыскания и оформляется актом с указанием присутствующих при этом свидетелей (ч. 2 ст. 199 ТК).

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание (ч. 3 ст. 199 ТК).

Дисциплинарное взыскание оформляется приказом (распоряжением), постановлением нанимателя (ч. 4 ст. 199 ТК).

Приказ (распоряжение), постановление о дисциплинарном взыскании с указанием мотивов объявляется работнику под роспись в пятидневный срок, не считая времени болезни работника и (или) пребывания его в отпуске (ч. 5 ст. 199 ТК).

Работник, не ознакомленный с приказом (распоряжением), постановлением о дисциплинарном взыскании, считается не имеющим дисциплинарного взыскания (ч. 6 ст. 199 ТК).

Отказ работника от ознакомления с приказом (распоряжением), постановлением оформляется актом с указанием присутствующих при этом свидетелей (ч. 7 ст. 199 ТК).

В соответствии с ч. 1, 4 ст. 200 ТК дисциплинарное взыскание применяется:

• не позднее одного месяца со дня обнаружения дисциплинарного проступка, не считая времени болезни работника и (или) пребывания его в отпуске;
• не позднее шести месяцев со дня совершения дисциплинарного проступка;
• не позднее двух лет со дня совершения дисциплинарного проступка по результатам ревизии, проверки, проведенной компетентными государственными органами или организациями.

Ошибка 10. Работник уволен за прогул при отсутствии на работе в связи с изменением графика или распорядка работы, о котором работник не был извещен. В соответствии с ч. 2 ст. 32 ТК изменением существенных условий труда признается изменение режима рабочего времени.

Согласно ч. 3 ст. 32 ТК наниматель обязан предупредить работника об изменении существенных условий труда письменно не позднее чем за один месяц.

В соответствии с подпунктом 3.2 пункта 3 Декрета Президента Республики Беларусь от 15.12.2014 N 5 “Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций” с 1 января 2015 г. руководителям организаций предоставлено право изменять существенные условия труда работника в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами, предупредив об этом его письменно не позднее чем за семь календарных дней.

При несоблюдении указанного срока предупреждения увольнение работника за прогул при отсутствии на работе в связи с изменением графика или распорядка работы, о котором работник не был извещен, будет неправомерно. Такое увольнение работник может оспорить в суде.

Ошибка 11. Наниматель уволил работника в период временной нетрудоспособности или в период пребывания работника в отпуске.

Исходя из п. 5 ст. 42 ТК под прогулом понимается отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня без уважительных причин.

В трудовом законодательстве не приводится конкретный перечень уважительных причин отсутствия на работе.

Исходя из руководящих указаний для судов, содержащихся в ч. 2 п. 34 постановления N 2, прогулом также является:

• оставление без уважительной причины работы работником, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения нанимателя о расторжении договора, а также до истечения срока предупреждения об увольнении (ст. 40 ТК);
• оставление без уважительной причины работы работником, заключившим срочный трудовой договор до истечения срока договора;
• самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (трудовой, социальный, основной минимальный или основной удлиненный, дополнительный и др.).

На практике к уважительным причинам отсутствия на работе относятся следующие случаи:

• болезнь самого работника;
• авария;
• стихийное бедствие;
• уход за заболевшим членом семьи;
• сдача зачетов и экзаменов в учебном заведении без надлежащего оформления учебного отпуска и др.

Для подтверждения уважительности причины отсутствия на работе работник вправе представить нанимателю листок временной нетрудоспособности, справку и другие доказательства, предусмотренные ст. 178 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь.

В соответствии с ч. 3 ст. 34 постановления N 2 не является прогулом без уважительной причины использование работником дней отдыха в случае, когда наниматель вопреки закону отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения нанимателя. Например, согласно абз. 2 ч. 1 ст. 29 Закона о донорстве донор имеет право на освобождение в установленном порядке от работы (учебы, исполнения обязанностей военной службы (службы)) в день выполнения донорской функции.

На основании ч. 2 ст. 43 ТК не допускается увольнение работника в период временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 6 статьи 42 ТК) и в период пребывания работника в отпуске, за исключением случаев ликвидации организации, прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного подразделения организации, расположенных в другой местности, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя.

Наниматель должен непосредственно подтвердить факт прогула, потому что в силу п. 3 ч. 1 ст. 55, ст. 133 ТК он отвечает за организацию учета рабочего времени в табелях использования рабочего времени и в других документах.

Поэтому увольнение работника в период временной нетрудоспособности и в период пребывания его в отпуске является незаконным со всеми вытекающими последствиями в соответствии со ст. 243 – 246 ТК.

Ошибка 12. Наниматель не произвел уведомление соответствующего профсоюза.

Расторжение трудового договора по п. 5 ст. 42 ТК производится после предварительного, но не позднее чем за две недели уведомления соответствующего профсоюза (ч. 1 ст. 46 ТК).

Неявка на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности

На практике расторжение трудового договора по п. 6 ст. 42 ТК в связи с неявкой на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности встречается очень редко.

Ошибка 1. Наниматель уволил работника, произведя суммирование отдельных периодов, чередовавшихся с выходами на работу. Временная нетрудоспособность должна длиться непрерывно более четырех месяцев. Не допускается суммирование отдельных периодов, чередовавшихся с выходами на работу, даже если они суммарно значительно превышают 4 месяца.

Ошибка 2. Наниматель уволил работника, утратившего трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием. За работниками, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности.

Ошибка 3. Наниматель уволил по п. 6 ст. 42 ТК временных и сезонных работников. Увольнение по п. 6 ст. 42 ТК к временным и сезонным работникам не применяется. Это подтверждается ч. 2 ст. 294 ТК (для временных работников) и ч. 2 ст. 301 ТК (для сезонных работников).

Ошибка 4. Наниматель уволил работника, отсутствовавшего на работе в течение более 4 месяцев подряд в связи с уходом за больным членом семьи. Наниматель вправе уволить по п. 6 ст. 42 ТК только в случае болезни самого работника, но не членов его семьи. Наниматель не может уволить по п. 6 ст. 42 ТК и при отсутствии работника на работе более четырех месяцев в связи с уходом за членами его семьи на основании больничного листка или справки, выданной соответствующим медицинским учреждением.

Ошибка 5. Наниматель расторг трудовой договор с работником моложе 18 лет. В соответствии со ст. 282 ТК расторжение трудового договора с работниками моложе восемнадцати лет по п. 6 ст. 42 ТК допускается помимо соблюдения общего порядка только с согласия районной (городской) комиссии по делам несовершеннолетних.