Объект экспертизы
Во всех государствах — участниках Содружества Независимых Государств (далее — СНГ) объектом экспертизы являются в первую очередь проекты нормативных правовых актов, причем в отдельных государствах это проекты, относящиеся к определенной, указанной в регулирующем нормативном правовом акте, сфере.
В Республике Казахстан научной антикоррупционной экспертизе (АЭ) подлежат проекты нормативных правовых актов, вносимые на рассмотрение Парламента Республики Казахстан в зависимости от регулируемых отношений, постановления Правительства Республики Казахстан, нормативные правовые приказы министров Республики Казахстан и иных руководителей центральных государственных органов, нормативные правовые решения маслихатов, постановления акиматов, решения акимов. Антикоррупционная экспертиза не проводится по проектам нормативных правовых актов Президента Республики Казахстан, нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан (ст. 22 Закона Республики Казахстан от 24.03.1998 N 213-1 «О нормативных правовых актах»).
В Республике Молдова экспертизе подвергаются проекты законодательных актов (проекты конституционных, органических, ординарных законов и постановлений Парламента Республики Молдова нормативного характера) и нормативных актов Правительства Республики Молдова (проекты актов нормативного характера, изданные Президентом Республики Молдова, Правительством Республики Молдова, другими органами управления) в следующих областях: конституционное и административное право, юстиция и внутренние дела, права и свободы человека, экономика и торговля, бюджет и финансы; воспитание и образование, культура, средства массовой информации; трудовое законодательство, социальное страхование, охрана здоровья и семьи.
Согласно ст. 20 Закона Кыргызской Республики от 20.07.2009 N 241 «О нормативных правовых актах Кыргызской Республики» проекты нормативных правовых актов по вопросам обеспечения конституционных прав, свобод и обязанностей граждан; правового статуса общественных объединений, средств массовой информации; государственного бюджета, налоговой системы; экологической безопасности; борьбы с правонарушениями; введения новых видов государственного регулирования предпринимательской деятельности должны подлежать антикоррупционной и иной научной экспертизе (в зависимости от правоотношений, на регулирование которых направлен проект нормативного правового акта).
Статья 10 Закона Республики Таджикистан от 28.12.2012 N 925 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» определяет проекты нормативных правовых актов, которые должны проходить АЭ в приоритетном порядке. К ним относятся: проекты нормативных правовых актов по урегулированию конституционных прав, свобод и обязанностей человека и гражданина; проекты нормативных правовых актов по регулированию отношений, в которых, с одной стороны, выступают представители государственных органов и учреждений, а с другой — физические и юридические лица; проекты нормативных правовых актов по регулированию деятельности правоохранительных органов; проекты нормативных правовых актов сфер землепользования, налогообложения, таможенной, антимонопольной, банкротства, внешнеэкономической деятельности, валютного контроля, управления государственным имуществом, а также негосударственным имуществом, в котором имеется доля государства; проекты нормативных правовых актов в сферах государственной службы, социально-трудовых отношений, лесного хозяйства, водных ресурсов, охраны окружающей среды, разрешительной системы и лицензирования, страхования, регулирующих деятельность предприятий, учреждений, других организаций, государственного бюджета, государственных фондов, связанных с передачей функций из одного органа в другой; проекты нормативных правовых актов по реализации национальных антикоррупционных программ (стратегий) и мер по усилению противодействия коррупции; проекты концепций, национальных стратегий и государственных программ; проекты нормативных правовых актов, разработанных министерствами, государственными комитетами, иными государственными органами, местными органами государственной власти, органами самоуправления поселков и сел.
В отдельных государствах объектом являются также действующие нормативные правовые акты (Азербайджан, Армения, Беларусь, Россия, Таджикистан, Украина).
Например, в Украине АЭ действующих нормативных правовых актов осуществляется относительно законов Украины, актов Президента Украины и Кабинета Министров Украины в определенных сферах (прав и свобод человека и гражданина, полномочий органов государственной власти и органов местного самоуправления, лиц, уполномоченных на выполнение функций государства или местного самоуправления; предоставления административных услуг; распределения и расходования средств государственного бюджета и местных бюджетов; конкурсных (тендерных) процедур). Антикоррупционная экспертиза действующих нормативных правовых актов проводится согласно ежегодному плану, который утверждается Министерством юстиции Украины до 31 декабря. По результатам экспертизы действующего нормативного правового акта Министерство юстиции Украины готовит заключение АЭ и посылает его на рассмотрение Кабинету Министров Украины.
В России АЭ нормативных правовых актов проводят прокуроры в ходе осуществления своих полномочий по вопросам, касающимся прав, свобод и обязанностей человека и гражданина; государственной и муниципальной собственности, государственной и муниципальной службы, бюджетного, налогового, таможенного, лесного, водного, земельного, градостроительного, природоохранного законодательства, законодательства о лицензировании, а также законодательства, регулирующего деятельность государственных корпораций, фондов и иных организаций, создаваемых Российской Федерацией на основании федерального закона; социальных гарантий лицам, замещающим (замещавшим) государственные или муниципальные должности, должности государственной или муниципальной службы. Федеральный орган исполнительной власти в области юстиции проводит АЭ нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, иных государственных органов и организаций, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающих правовой статус организаций или имеющих межведомственный характер, а также уставов муниципальных образований и муниципальных правовых актов о внесении изменений в уставы муниципальных образований — при их государственной регистрации, а также нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации — при мониторинге их применения и при внесении сведений в федеральный регистр нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.
Процедура проведения экспертизы. Особенности методики проведения криминологической (антикоррупционной) экспертизы
Производство КЭ (АЭ) предполагает применение ряда правил, следование которым обеспечивает эффективность оценки нормативных правовых актов и их проектов в соответствии со спецификой указанной экспертизы.
Криминологическая экспертиза проекта правового акта (правового акта) в Республике Беларусь проводится в целях выявления в нем норм, реализация которых может повлечь возникновение рисков криминогенного характера. Согласно Методическим рекомендациям по проведению криминологической экспертизы проектов правовых актов (правовых актов), утвержденным приказом Генерального прокурора Республики Беларусь от 13.12.2011 N 46 (далее — Методические рекомендации), под рисками криминогенного характера понимаются деструктивные факторы правового свойства, заключенные в нормах права и обусловленные их социальной неадаптированностью, противоречивостью, неопределенностью, вследствие чего в процессе их реализации создаются объективные предпосылки (условия) и мотивация допустимого или возможного отклонения от правомерного поведения (независимо от того, является или не является такое отклонение уголовно наказуемым деянием).
Основным критерием оценки проекта правового акта (правового акта) при проведении КЭ является возможность возникновения рисков криминогенного характера в процессе применения этого акта, в том числе обусловленных его социальной неадаптированностью, неоднозначностью его норм, неполнотой правового регулирования соответствующей сферы общественных отношений, которые могут быть связаны с:
- бессистемностью и противоречивостью методов и форм правового регулирования;
- неопределенностью объектно-предметного и субъектного составов правовых отношений, условий и оснований их возникновения, изменения и прекращения;
- неопределенностью и разбалансированностью интересов субъектов правовых отношений, их прав и обязанностей, а также порядка их реализации и исполнения;
- отсутствием социальных, экономических и организационно-правовых механизмов обеспечения реализации правового акта, а также отсутствием контроля за исполнением его норм;
- отсутствием установленной ответственности, неопределенностью оснований и порядка ее применения либо несоответствием такой ответственности, оснований и порядка ее применения общественной опасности правонарушения.
В Методических рекомендациях определены принципы проведения КЭ, методы, используемые при ее проведении, сформулированы положения, касающиеся организации проведения экспертизы, оценки проекта закона на наличие рисков криминогенного характера, а также подготовки и содержания заключения КЭ.
Заключение КЭ структурно состоит из вводной части, исследовательской части и выводов. В выводах указывается на наличие либо отсутствие в проекте правового акта (правовом акте) норм, реализация которых может повлечь возникновение рисков криминогенного характера, а также даются ответы на иные вопросы, рассмотренные при проведении КЭ. При наличии в проекте правового акта (правовом акте) норм, реализация которых может повлечь возникновение рисков криминогенного характера, в выводах должны быть сформулированы научно обоснованные предложения об устранении выявленных в проекте правового акта (правовом акте) недостатков, способствующих возникновению таких рисков. Заключение КЭ подлежит обязательному рассмотрению соответствующим субъектом (субъектами).
Практика проведения обязательной криминологической экспертизы свидетельствует о том, что наиболее типичным риском криминогенного характера в проектах правовых актов по-прежнему остаются наличие в них множества оценочных признаков, предоставляющих должностным лицам неоправданно широкие пределы усмотрения при принятии решений (дискреционные полномочия), отсутствие или недостаточно четкое описание оснований и условий возникновения, изменения или прекращения правовых отношений <1>.
<1> Шилин, Д.В. Постатейный комментарий к Положению о порядке проведения криминологической экспертизы, утвержденному Указом Президента Республики Беларусь от 29.05.2007 N 244 «О криминологической экспертизе» [Электронный ресурс] / Д.В.Шилин.
Практика проведения обязательной криминологической экспертизы свидетельствует о том, что одним из наиболее распространенных рисков криминогенного характера, встречающихся в проектах нормативных правовых актов, является неопределенность оснований и условий принятия решений или совершения действий государственными органами и должностными лицами либо наделение их излишне широкими полномочиями, которые могут осуществляться по усмотрению государственного органа или должностного лица <2>.
<2> Шаповалова, В.О. Обзор правового форума «Актуальные вопросы криминологической экспертизы проектов нормативных правовых актов» [Электронный ресурс] / В.О.Шаповалова.
Правовые и организационные основы АЭ нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов в целях выявления в них коррупциогенных факторов и их последующего устранения устанавливает Федеральный закон от 17.07.2009 N 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (далее — Федеральный закон об антикоррупционной экспертизе). В соответствии с Федеральным законом об антикоррупционной экспертизе коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции. Соответственно Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2010 N 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (далее — Методика проведения антикоррупционной экспертизы), устанавливает две группы типовых коррупциогенных факторов. К первой группе относятся факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил: широта дискреционных полномочий; определение компетенции по формуле «вправе»; выборочное изменение объема прав; чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества; принятие нормативного правового акта за пределами компетенции; заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов при отсутствии законодательной делегации соответствующих полномочий; отсутствие или неполнота административных процедур; отказ от конкурсных (аукционных) процедур.
Вторая группа — это факторы, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям: наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права; злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами); юридико-лингвистическая неопределенность.
Анализ правоприменительной практики, подготовленный российскими исследователями <3>, показывает, что наиболее типичными коррупциогенными факторами, выявляемыми экспертами, являются: широта дискреционных полномочий; определение компетенции по формуле «вправе»; принятие нормативного правового акта за пределами компетенции; наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права; чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества; отсутствие или неполнота административных процедур.
<3> Кудашкин, А.В. Методические рекомендации по организации органами прокуратуры проверок нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления на коррупциогенность / А.В.Кудашкин [и др.]; Акад. Ген. прокуратуры Рос. Федерации. — М., 2010. — С. 273.
Специалисты, анализируя Методику проведения антикоррупционной экспертизы, обращают внимание на ее недостатки, к которым, в частности, относят сам перечень коррупциогенных факторов, рамками которого эксперт будет ограничен, тогда как в Методике проведения антикоррупционной экспертизы должны быть предусмотрены более тонкие технологии для обнаружения в нормативных правовых актах нетипичных коррупциогенных факторов <4>. В то же время перечень коррупциогенных факторов устанавливает для эксперта определенные ориентиры в работе, позволяя привести к единообразию процедуру проведения экспертизы, что важно в работе эксперта в целях проверки качества экспертизы.
<4> Кудашкин, А.В. Указ. соч. — С. 129.
Довольно спорной среди специалистов-экспертов является последовательность перечисления коррупциогенных факторов в Методике проведения антикоррупционной экспертизы <5>. Этот вопрос имеет принципиальное значение в связи с правилом, согласно которому только проверка каждой нормы проверяемого нормативного правового акта (проекта) на наличие (отсутствие) последовательно перечисленных в Методике проведения антикоррупционной экспертизы коррупциогенных факторов позволяет унифицировать процесс проведения экспертизы и сравнивать результаты экспертизы, проведенной в отношении одного и того же нормативного правового акта (проекта) разными экспертами с целью обеспечения обоснованности, объективности и проверяемости результатов антикоррупционной экспертизы (п. 2 Методики проведения антикоррупционной экспертизы).
<5> Кудашкин, А.В. Указ. соч. — С. 299.
Порядок проведения АЭ в Российской Федерации предполагает следующую последовательность: первичная экспертиза проводится разработчиками проектов нормативных правовых актов, которые обязаны их размещать на своем официальном сайте для проведения экспертизы независимыми экспертами и неаккредитованными институтами гражданского общества и гражданами; после принятия нормативных правовых актов разработчики (федеральные органы государственной власти, органы местного самоуправления) направляют их на государственную регистрацию в Министерство юстиции Российской Федерации или его территориальные подразделения, которые осуществляют последующую экспертизу. После вступления нормативных правовых актов в силу такие акты проходят АЭ в органах прокуратуры.
Согласно Порядку организации работы по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов, проектов нормативных правовых актов и иных документов структурными подразделениями Министерства юстиции Российской Федерации, утвержденному приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 04.10.2013 N 187, утверждена форма заключения по результатам АЭ. Заключение носит рекомендательный характер, однако подлежит обязательному рассмотрению органом, организацией или должностным лицом, разрабатывающими проект нормативного правового акта.
Результаты проведения АЭ нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, уставов муниципальных образований (муниципальных правовых актов о внесении изменений в уставы) отражаются в заключениях, подготовленных по форме, утвержденной приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 01.04.2010 N 77 «Об организации работы по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и уставов муниципальных образований», и оформленных на бланке территориального органа Министерства юстиции Российской Федерации.
Коррупциогенные факторы, выявленные в результате проводимой органами прокуратуры АЭ, должны быть отражены в соответствующем требовании или обращении прокурора либо заключении эксперта, а также должны быть предложены способы их устранения (п. 1, 2 ст. 4 Федерального закона об антикоррупционной экспертизе).
Следует отметить, что, несмотря на то что в Федеральном законе об антикоррупционной экспертизе указано на то, что заключение носит рекомендательный характер, 28 субъектов Российской Федерации установили императивные последствия такой экспертизы (в составе Российской Федерации находятся 85 равноправных субъектов — республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа).
Например, согласно п. 2.6 Положения о порядке проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденного постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 23.06.2009 N 681 «О порядке проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», экспертное заключение имеет обязательный характер и учитывается разработчиком проекта правового акта первого уровня при его доработке. Заключение составляется только в случае выявления коррупциогенных факторов.
В Азербайджанской Республике, по сути, АЭ также базируется на данных факторах, законодательно закреплено понятие «факторы злоупотребления».
Конституционный закон Азербайджанской Республики от 21.12.2010 N 21-IVKQ «О нормативных правовых актах» (далее — Конституционный закон Азербайджанской Республики) в ст. 63 указывает 4 вида факторов злоупотребления (положения в нормативных правовых актах, создающие условия для коррупции): типичные факторы злоупотребления, связанные с осуществлением полномочий государственного органа (должностного лица); типичные факторы злоупотребления, связанные с существующими юридическими пробелами; типичные факторы злоупотребления систематического характера; типичные проявления подверженности злоупотреблению. В приложении 2 к Конституционному закону Азербайджанской Республики приведена таблица, в соответствии с которой в заключении необходимо указывать (при их наличии) на вышеприведенные факторы в нормативных правовых актах (в их проектах) и соответствие их структурному элементу исследуемого акта, причем использование порядка изложения факторов, указанных в таблице, обязательно.
Статья 68 Конституционного закона Азербайджанской Республики регламентирует основной порядок проведения экспертизы подверженности нормативных правовых актов (их проектов) злоупотреблению. Для обеспечения систематизированности, надежности экспертизы подверженности нормативных правовых актов (их проектов) злоупотреблению и возможности проверки ее результатов необходимо соблюдать определенный порядок. Согласно установленному порядку каждые типичные факторы злоупотребления и проявления подверженности злоупотреблению проверяются на наличие их в каждой норме нормативного правового акта (его проекта). Типичные факторы злоупотребления и проявления подверженности злоупотреблению вне зависимости от того, были они внесены умышленно или нет, выявляются и указываются без оценки данных причин. Каждый типичный фактор злоупотребления и проявления подверженности злоупотреблению, выявленный в результате экспертизы, должен быть изъят из нормативного правового акта (его проекта). Работа по результатам экспертизы подверженности нормативных правовых актов (их проектов) злоупотреблению проводится в порядке, установленном для подготовки и принятия соответствующего нормативного правового акта, на основе заключений по результатам экспертизы подверженности злоупотреблению.
В Конституционном законе Азербайджанской Республики оформлению результатов экспертизы подверженности злоупотреблению нормативных правовых актов (их проектов) посвящена ст. 69, в которой разъясняется, что заключение о наличии или отсутствии в нормативных правовых актах (их проектах) факторов злоупотребления и проявлений подверженности злоупотреблению, других положений, способствующих созданию условий для проявления злоупотреблений, оформляется в составе заключения по результатам обязательной юридической экспертизы нормативного правового акта (его проекта), а также в разъяснительной справке, прилагаемой к заключению обязательной юридической экспертизы нормативного правового акта (его проекта).