В целях сокращения издержек в условиях финансового кризиса многие руководители организаций производят увольнение работников без достаточных оснований, что приводит к нарушению трудового законодательства.
В данной статье рассматриваются наиболее распространенные ошибки, допускаемые руководителями организаций, находящихся в кризисном или предкризисном состоянии, при увольнении работников, и даются практические советы, как не допустить указанных ошибок.
Ошибки, допускаемые нанимателем при увольнении работников по результатам предварительного испытания
При рассмотрении споров о расторжении трудового договора с предварительным испытанием судом исследуются правильность составления документов, все обстоятельства правильности установления и соблюдения срока предварительного испытания, а также период, в течение которого наниматель принял решение, что работник не справился с испытанием и будет уволен. Наиболее важные вопросы, которые нельзя забывать нанимателю при увольнении работника по данному основанию, рассматриваются автором в отдельной статье <1>.
<1> Шевцов, А.Д. Проблемные вопросы увольнения по результатам предварительного испытания (части 1 и 2) [Электронный ресурс]
В числе наиболее часто встречающихся ошибок можно выделить следующие:
- неправильное определение нанимателем срока предварительного испытания;
- условие о предварительном испытании предусмотрено в приказе, но не предусмотрено в трудовом договоре;
- при переводе работника внутри организации установлено повторное испытание;
- отсутствуют доказательства непрохождения работником испытания.
Следует обратить внимание, что срок предварительного испытания является не процессуальным, а материальным и начинается не на следующий день после календарной даты, которой определено его начало, а в тот же день.
Ошибки, допускаемые нанимателем при увольнении работников при отказе от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда
Ошибка 1. Наниматель неправильно установил изменение существенных условий труда. Например, положения приказа нанимателя отражают те же уровень заработной платы, режим рабочего времени, т.е. фактически они остались без изменений. В соответствии с ч. 2 ст. 32 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее — ТК) изменением существенных условий труда признается изменение системы оплаты труда, режима рабочего времени, включая установление или отмену неполного рабочего времени, изменение гарантий, уменьшение размеров оплаты труда, а также других условий, устанавливаемых в соответствии с ТК.
Ошибка 2. Изменение существенных условий труда не обосновано. В соответствии с частями второй, четвертой п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 N 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее — постановление N 2) изменение существенных условий труда должно быть обосновано производственными, организационными или экономическими причинами, выразившимися, в частности, в рационализации рабочих мест, изменении техники и технологии производства, введении новых форм организации труда, совершенствовании рабочих мест на основе аттестации.
При отсутствии доказательств, подтверждающих обоснованные производственные, организационные или экономические причины, увольнение работника по п. 5 ст. 35 ТК является незаконным.
К доказательствам, подтверждающим производственные или экономические причины изменения существенных условий труда в организации, можно отнести:
- становление новых форм организации труда;
- замену старого оборудования;
- изменение выпускаемой продукции;
- установление в организации многосменного режима работы;
- внедрение в производственные процессы автоматизации и компьютеризации;
- внедрение новых технологий.
Ошибка 3. Наниматель не предупредил работников об изменении существенных условий труда. В соответствии с подпунктом 3.2 пункта 3 Декрета Президента Республики Беларусь от 15.12.2014 N 5 «Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций» руководители организаций вправе изменять существенные условия труда работника в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами, предупредив об этом его письменно не позднее чем за семь календарных дней.
Изменение существенных условий труда является процессуальным сроком. Течение процессуального срока в соответствии с ч. 1 ст. 10 ТК начинается не в день календарной даты, которой определено его начало, а только на следующий день.
Ошибка 4. Наниматель не выплатил работникам выходное пособие. В соответствии с ч. 2 ст. 48 ТК при прекращении трудового договора по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК работникам выплачивается выходное пособие в размере не менее двухнедельного среднего заработка.
Ошибки, допускаемые нанимателем при увольнении по соглашению сторон
В соответствии с руководящими указаниями, содержащимися в ч. 1 п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2008 N 4 «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с контрактной формой найма работников», при рассмотрении споров о правомерности прекращения трудового договора по п. 5 ст. 35 ТК судам следует выяснять, был ли соблюден нанимателем порядок перевода работника на контрактную форму найма, в том числе имелось ли письменное предупреждение о переводе на контракт; имели ли место производственные, организационные или экономические причины для изменения существенных условий труда работника; был ли представлен работнику для ознакомления проект контракта, содержатся ли в нем обязательные условия, предусмотренные Декретом Президента Республики Беларусь от 26.07.1999 N 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины», другими нормативными правовыми актами; чем мотивирован отказ работника от заключения контракта.
Статья 37 ТК позволяет по соглашению сторон прекратить любой трудовой договор: как заключенный на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор, заключенный на определенный срок не более 5 лет.
В ТК порядок расторжения трудового договора по соглашению сторон не урегулирован, из-за чего иногда возникают затруднения при расторжении трудового договора по этому основанию.
Например, в ТК не установлено, как (в какой форме) наниматель и работник должны выразить согласие на прекращение трудового договора. Как правило, инициатором увольнения по этому основанию является работник, который обращается к нанимателю с заявлением об увольнении, в котором указывает в качестве основания увольнения соглашение сторон и дату увольнения. Наниматель в резолюции выражает свое согласие либо несогласие по этому вопросу.
Издание нанимателем приказа (распоряжения) об увольнении по п. 1 ч. 2 ст. 35 ТК только закрепляет уже достигнутую договоренность, поэтому содержание приказа не может противоречить достигнутой договоренности.
Проявить инициативу прекращения трудового договора по соглашению сторон может как работник, так и наниматель. Необходимо, чтобы другая сторона была согласна с этим основанием.
Необходимо обратить внимание, что в соответствии с п. 18 постановления N 2 аннулирование договоренности об увольнении возможно лишь при взаимном согласии нанимателя и работника. Это значит, что если договоренность с нанимателем об увольнении по соглашению сторон достигнута, то работник без согласия нанимателя не может в одностороннем порядке отозвать свое заявление об увольнении.
Ошибка 1. При увольнении работника отсутствует соглашение сторон либо стороны вовсе не согласовывали этой даты. Дата прекращения трудового договора определяется совместно сторонами. Неправомерным будет являться увольнение работника без согласования с ним даты прекращения трудового договора. Соглашение сторонами не будет достигнуто, например, в случае, если работник в заявлении просит уволить его по соглашению сторон, например, 21 августа 2015 г., а наниматель указывает на заявлении в резолюции 11 сентября 2015 г. В данном случае увольнение по соглашению сторон может иметь место, только если работник выразит согласие на увольнение 11 сентября 2015 г. Как работник, так и наниматель не могут в одностороннем порядке изменять условия соглашения о прекращении трудового договора. К примеру, нельзя отказаться от уже достигнутого соглашения о прекращении трудовых отношений без достижения обеими сторонами согласия по данному вопросу.
Ошибка 2. Наниматель в одностороннем порядке изменяет основание увольнения. Нельзя путать увольнение по соглашению сторон с увольнением по собственному желанию. Например, работник обращается к нанимателю с просьбой об увольнении по собственному желанию, а наниматель издает приказ об увольнении по соглашению сторон.
Ошибка 3. При издании приказа и записи в трудовую книжку наниматель неправильно указывает статью ТК.
В соответствии с п. 37 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утвержденной постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 16.06.2014 N 40 «О трудовых книжках», при прекращении трудового договора (контракта) по основаниям, предусмотренным частью второй статьи 35 ТК, за исключением случаев расторжения (прекращения) трудового договора (контракта) по инициативе нанимателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в трудовую книжку вносится запись об увольнении работника со ссылкой на соответствующий пункт части второй статьи 35 ТК. Так, в трудовую книжку при прекращении договора по соглашению сторон должна быть внесена запись следующего содержания: «Уволен в связи с расторжением трудового договора по соглашению сторон в соответствии с пунктом 1 части второй статьи 35 Трудового кодекса Республики Беларусь».
Ошибки, допускаемые нанимателем при увольнении по желанию работника
Ошибка 1. Подача заявления об увольнении не являлась добровольным волеизъявлением.
В соответствии с руководящими указаниями для судов, содержащимися в подпункте а) пункта 21 постановления N 2, увольнение работника по собственному желанию допускается в тех случаях, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным волеизъявлением. При рассмотрении дела сообщение работника о том, что наниматель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, подлежит тщательному исследованию в судебном заседании. Если суд установит, что работник подал заявление об увольнении под угрозой его увольнения за виновные действия и у нанимателя имелись основания для увольнения работника, подачу заявления об увольнении по собственному желанию нельзя считать вынужденной.
Трудовой договор может быть расторгнут по собственному желанию работника и до истечения указанного в ст. 40 ТК срока предупреждения при наличии договоренности между работником и нанимателем, а также в случаях, предусмотренных в коллективном договоре.
Если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора считается продолженным.
Нахождение работника в отпуске, а также его временная нетрудоспособность не препятствует нанимателю расторгнуть трудовой договор с работником по ст. 40 ТК.
Ошибка 2. При издании приказа и записи в трудовую книжку наниматель неправильно указывает статью ТК. В трудовую книжку при прекращении договора по желанию работника должна быть внесена запись следующего содержания: «Уволен в связи с расторжением трудового договора по желанию работника в соответствии с пунктом 3 части второй статьи 35 Трудового кодекса Республики Беларусь».
Ошибки, допускаемые при расторжении трудового договора по инициативе нанимателя
Сокращение численности или штата работников
Ошибка 1. В организации производят увольнение одного работника по сокращению численности или штата и через какое-то непродолжительное время (например, через месяц) принимают другого. Такие действия будут являться основанием для восстановления на работе уволенного работника, т.к. в практической деятельности считается, что имело место фиктивное сокращение. В соответствии с п. 25 постановления N 2 при разрешении исков о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут в связи с сокращением численности или штата работников (п. 1 ст. 42 ТК), суды обязаны выяснить, действительно ли произведено сокращение численности или штата работников, соблюдены ли при этом нанимателем нормы законодательства о труде, регулирующие порядок и условия расторжения трудового договора.
Основанием сокращения численности или штата работников могут являться: уменьшение объемов работ, уменьшение объема выпуска и сбыта продукции, внедрение нового оборудования, совершенствование методов и приемов труда, автоматизация производственного процесса, внедрение комплексных технологий, проведение технических и организационных мероприятий, связанных с сокращением численности или штата работников.
При рассмотрении дела в суде нанимателю нужно будет доказать, что в организации действительно возникла объективная необходимость проведения такого сокращения. Для исключения этой проблемы в приказе о сокращении численности или штата работников необходимо всегда указывать конкретные обстоятельства, которые вызвали необходимость проведения такого сокращения. Для подтверждения указанных в приказе обстоятельств нанимателю нужно иметь соответствующие документы (например, документы об уменьшении объема производства и сбыта выпускаемой продукции, для бюджетных организаций — письменные доказательства уменьшения бюджетного финансирования и т.п.).
Ошибка 2. Работник предупрежден о предстоящем увольнении менее чем за два месяца. При расторжении трудового договора в соответствии с пунктом 1 статьи 42 ТК наниматель обязан не менее чем за два месяца до увольнения, если более продолжительные сроки не предусмотрены в коллективном договоре, соглашении, письменно предупредить работника о предстоящем увольнении. В случае предстоящего массового высвобождения работников наниматель обязан не менее чем за два месяца уведомить об этом орган по труду, занятости и социальной защите с указанием профессии, специальности, квалификации и размера оплаты труда работников. Критерии массового высвобождения работников определяются Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом (ч. 3 ст. 43 ТК).
В соответствии со статьей 10 ТК течение нематериальных сроков начинается на следующий день после календарной даты, которой определено их начало.
Коллективный договор (соглашение) может предусматривать более длительный, чем два месяца, минимальный срок предупреждения.
При отказе работника от росписи об ознакомлении с письменным предупреждением следует составить акт с указанием присутствующих при этом свидетелей.
Ошибка 3. Увольняемому работнику не предложили другую имеющуюся в организации работу. В соответствии с ч. 1 ст. 43 ТК расторжение трудового договора при сокращении численности или штата работников допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. Это условие при сокращении численности или штата работников является обязательным для нанимателя, который должен перед увольнением предложить работнику перевод на другую работу, соответствующую роду его деятельности и не противопоказанную ему по состоянию здоровья. В случае отсутствия соответствующей работы наниматель должен предложить работнику любую другую работу, в том числе с переобучением. При этом наниматель обязан предлагать работу, не только соответствующую трудовой функции работника, но и любую другую неквалифицированную, которую работник мог бы выполнять с учетом имеющегося образования и практических навыков. Например, начальнику отдела кадров, начальнику юридического отдела наниматель должен предложить не только должности, предполагающие наличие высшего юридического образования, но и работу сторожа, уборщика служебных помещений и др.
При установлении того факта, что у нанимателя имелась возможность перевода или переобучения увольняемого работника при сокращении численности или штата и работник не возражал против этого, уволенный работник подлежит восстановлению на прежней работе, на прежнем рабочем месте и на прежних существенных условиях труда.
При отказе работника от перевода на другую работу наниматель составляет акт, пример которого приводится ниже.
Акт об отказе работника от перевода
на другую работу
Общество с ограниченной ответственностью «Созвездие» (ООО «Созвездие»)
АКТ
11.09.2015 N 57
г. Минск
Об отказе работника от перевода на другую работу
Составлен мастером экспериментального цеха А.П.Ивановым.
Присутствовали: 1. Начальник экспериментального цеха И.И.Комаров.
2. Начальник отдела кадров И.М.Васнецова.
Слесарь 5-го разряда экспериментального цеха Петров Н.П. отказался от перевода на другую работу по имеющимся вакантным должностям сторожа и уборщика производственного помещения, предложенных в уведомлении от 11.09.2015 N 114 «Об увольнении по сокращению численности».
Мотив отказа не пояснил.
Подписи Расшифровки подписей
А.П.Иванов
И.И.Комаров
И.М.Васнецова
Ошибка 4. При сокращении численности или штата работников не учтено преимущественное право на оставление на работе работников с более высокой производительностью труда и квалификацией, а также другими преимуществами, установленными ст. 45 ТК, абзацем четвертым части первой статьи 24 Закона Республики Беларусь от 22.04.1992 N 1605-XII «О профессиональных союзах», частью десятой статьи 4 Закона Республики Беларусь от 04.01.2010 N 100-З «О статусе военнослужащих», локальными нормативными правовыми актами, а также другими актами законодательства. Расторжение трудового договора при сокращении численности работников допустимо лишь при условии учета преимущественного права на оставление на работе, предусмотренного в ст. 45 ТК. Так, при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией и в других случаях, предусмотренных законодательством (ч. 1 ст. 45 ТК).
В ч. 1 ст. 45 ТК установлено, что при решении вопроса нанимателем об оставлении на работе основными факторами являются более высокая производительность труда и квалификация. При неодинаковом уровне у работников предпочтение нужно отдавать тому работнику, у которого выше производительность труда и квалификация.
Уровень производительности труда у работников со сдельной оплатой труда (оплата зависит от количества произведенной продукции) может быть установлен нанимателем за одинаковый промежуток времени в зависимости от того, у кого из работников выше уровень заработной платы.
Для определения уровня квалификации работника наниматель может принять во внимание другие доказательства: результаты аттестации, служебные характеристики, отзывы специалистов, приказы о поощрении, предоставление работнику нескольких видов работ, которые он должен уметь выполнять согласно конкретной профессии, специальности и должности в соответствии с квалификационными характеристиками, содержащимися в квалификационных справочниках, должностных инструкциях, а также в других документах.
При равной производительности труда и квалификации преимущественное право на оставление на работе отдается следующим категориям работников:
- участникам ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС;
- заболевшим и перенесшим лучевую болезнь, вызванную последствиями катастрофы на Чернобыльской АЭС, других радиационных аварий;
- инвалидам;
- другим категориям работников, предусмотренным законодательством, коллективным договором, соглашением (ч. 2 ст. 45 ТК).
При этом ч. 2 ст. 45 ТК не может применяться, если наниматель установит, что у одного работника по сравнению с другим производительность труда или квалификация выше.
Ошибка 5. Наниматель уволил работника в период временной нетрудоспособности или в период пребывания его в отпуске. В соответствии с ч. 2 ст. 43 ТК не допускается увольнение работника в период временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 6 статьи 42 ТК) и в период пребывания работника в отпуске, за исключением случаев ликвидации организации, прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного подразделения организации, расположенных в другой местности, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя.
Ошибка 6. Увольняемому работнику не выплатили выходное пособие в размере трехкратного среднемесячного заработка. На основании ч. 4 ст. 48 ТК при прекращении трудового договора в связи с ликвидацией организации, прекращением деятельности филиала, представительства или иного обособленного подразделения организации, расположенных в другой местности, осуществлением мероприятий по сокращению численности или штата работников, прекращением деятельности индивидуального предпринимателя выплачивается выходное пособие в размере не менее трехкратного среднемесячного заработка.
Так как выходное пособие выплачивается в силу прямого указания закона на основании приказа об увольнении, то для получения выходного пособия увольняемому работнику никаких документов предъявлять не надо.
Размеры указанного выходного пособия могут быть увеличены на основании трудового и коллективного договоров.
Согласно ч. 6 ст. 48 ТК выходное пособие не выплачивается совместителям.
Ошибка 7. Наниматель не произвел уведомление соответствующего профсоюза. В соответствии с ч. 1 ст. 46 ТК расторжение трудового договора по инициативе нанимателя (статья 42 ТК, кроме пунктов 2 и 7) производится после предварительного, но не позднее чем за две недели уведомления соответствующего профсоюза.
Производить уведомление профсоюза о намерении расторгнуть трудовой договор с работником должен руководитель, обладающий правом приема и увольнения работников.
В предварительном уведомлении в адрес профсоюза следует указать основание, по которому наниматель намерен расторгнуть трудовой договор (например, п. 1 ст. 42 ТК — в связи с сокращением численности или штата работников), и соответствующие обстоятельства.
Несмотря на то что ст. 46 ТК не устанавливает, в какую форму должно быть облечено предварительное уведомление, исходя из сложившейся практики такое уведомление должно быть письменным, а не устным.
Несогласие профсоюза на увольнение работника, выраженное после получения уведомления, не препятствует нанимателю расторгнуть трудовой договор.