Принцип добровольности наряду с другими принципами медиации поименован в абзаце втором пункта 1 статьи 3 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 N 58-З «О медиации» (далее — Закон) и означает правило, согласно которому:
- стороны без какого-либо принуждения выбирают медиацию как способ разрешения их спора и медиатора в качестве нейтрального посредника в переговорах;
- участники медиации по своему желанию проводят переговоры в этой процедуре либо принимают решения о выходе из нее;
- стороны заключают и исполняют медиативное соглашение самостоятельно по доброй воле.
Принцип добровольности действует на всех этапах медиативного процесса, а также после его завершения.
Подробнее рассмотрим аспекты принципа добровольности.
1. Свобода выбора и вступления сторон в процедуру медиации.
В настоящее время законодатель предоставил гражданам и субъектам хозяйствования выбор способов урегулирования споров: прямые переговоры, медиация, суд и др. Участники спора самостоятельно решают вопрос о том, какой из возможных способов приемлем для них в каждой конкретной ситуации. При этом отдать предпочтение медиации можно только по их обоюдному решению.
В процедуре медиации неприемлемы любые принудительные и обязывающие действия, поскольку они противоречат сути этой процедуры. Так, к примеру, в случае выбора судебного разбирательства для урегулирования спора в суд обращается одна сторона, а вторая сторона обязана вступить в процесс независимо от ее воли. В медиации, если хотя бы одна из сторон не согласна вести переговоры с участием медиатора, невозможно каким-либо образом ее к этому понудить, даже если судья обратил внимание сторон, что они могут разрешить свой спор в медиации. (На данный момент в законодательстве Республики Беларусь не закреплена обязательная медиация, поэтому суд может только рекомендовать сторонам обратиться к этой процедуре.)
В соответствии с частью третьей пункта 1 статьи 10 Закона предложение об урегулировании спора путем проведения медиации может быть сделано медиатором по просьбе стороны. При этом обращение медиатора ко второй стороне в целях рассмотрения медиации как способа урегулирования спора не влечет для последней обязанности вступить в медиацию.
Таким образом, медиация начинается только после обоюдного согласия сторон, выраженного путем заключения соглашения о применении медиации.
Медиатор в своем вступительном слове еще раз акцентирует внимание сторон на добровольности процедуры медиации. При этом медиатор, дабы убедиться, что стороны участвуют в медиации по своему желанию, просит каждого подтвердить, что выбор этого способа разрешения спора — это его самостоятельный выбор и осознанное решение.
Отметим, что одной из основных задач медиации согласно абзацу второму пункта 3 Правил проведения медиации, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28.12.2013 N 1150 (далее — Правила проведения медиации), является обеспечение сторонам возможности самостоятельного урегулирования возникшего между ними спора путем признания и взаимного удовлетворения законных интересов и требований. Таким образом, участие в медиации без доброй воли бессмысленно, поскольку решение в переговорах вырабатывается сторонами.
При этом в течение всего процесса медиатор отслеживает степень добровольности каждого действия стороны, поскольку недобровольно принятое решение впоследствии имеет высокие риски его неисполнения.
2. Свобода выбора медиатора.
В соответствии со статьей 12 Закона для проведения медиации по взаимному согласию стороны выбирают медиатора (медиаторов). Никто не вправе настаивать на обращение сторон к конкретному медиатору либо к услугам конкретной организации, обеспечивающей проведение медиации. Организация, обеспечивающая проведение медиации, может лишь предоставить сведения о медиаторах по просьбе сторон в порядке, предусмотренном в правилах деятельности этой организации.
Согласно статье 9 Закона сведения о лицах, имеющих свидетельство медиатора, и сведения об организациях, обеспечивающих проведение медиации, содержатся соответственно в Реестре медиаторов и Реестре организаций, обеспечивающих проведение медиации. Указанные Реестры ведет Министерство юстиции Республики Беларусь, и они находятся в свободном доступе на информационном ресурсе данного органа.
В соответствии с частью первой пункта 3 статьи 10 Закона воля сторон о выборе конкретного медиатора отражается в соглашении о применении медиации.
Право сторон в выборе медиатора, на наш взгляд, подразумевает также свободную волю сторон принимать посредничество того или иного медиатора в качестве нейтрального лица в какой-то части процесса или в течение всей процедуры медиации. Полагаем, что, оставшись верными своему решению выбрать медиацию как способ урегулирования спора, стороны вправе отказаться от участия конкретного медиатора и продолжить поиск взаимовыгодного решения в присутствии другого.
3. Свобода определения условий медиативного соглашения.
Основная цель медиации — выработка сторонами взаимоприемлемого соглашения, то есть соглашения, условия которого выгодны всем сторонам спора. Для достижения этой цели стороны вправе в соответствии с подпунктами 8.9 и 8.10 пункта 8 Правил проведения медиации вносить предложения, направленные на урегулирование спора, а также участвовать в обсуждении внесенных предложений на предмет их реалистичности и удовлетворения интересам каждой из сторон.
Таким образом, стороны могут предлагать множество вариантов решений и опровергать их. В медиативное соглашение включаются только те условия, о которых стороны договорились и считают их взаимовыгодными. При этом решение согласиться на предложение другой стороны либо отклонить его без объяснения причин, включить какое-либо условие в медиативное соглашение либо нет, а также подписать его либо отказаться от подписания может быть принято сторонами только по доброй воле.
4. Свобода выхода из процедуры медиации.
В соответствии с подпунктом 8.3 пункта 8 Правил проведения медиации стороны вправе отказаться на любой стадии процесса от участия в проведении медиации.
Медиация прекращается по желанию хотя бы одной из сторон в одностороннем порядке независимо от того, на каком этапе переговоров стороны находятся. Выход стороны (сторон) из медиации в соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 14 Закона оформляется письменным заявлением об отказе от продолжения медиации. Прекращение медиации путем выхода из нее не влечет для сторон каких-либо негативных последствий.
В процессе медиации, когда сторона озвучивает свое решение выйти из медиации, медиатор может попросить инициатора прекращения медиации, в индивидуальной беседе озвучить причины принятия такого решения. Это связано со стремлением медиатора к конструктивной помощи в переговорах в качестве нейтрального посредника. В данной ситуации медиатор считает важным убедиться в том, что сторона приняла взвешенное и единственно верное для себя решение. Однако это не обязывает сторону давать пояснения своим действия, и от индивидуальной беседы с медиатором она может отказаться.
Следует отметить, что законодатель не ограничивает количество раз урегулирования спора в медиации по тому же предмету и с тем же кругом лиц. Таким образом, прекратив медиацию, стороны могут в любой момент возобновить переговоры с участием медиатора.
5. Добровольность исполнения медиативного соглашения.
В соответствии с пунктом 3 статьи 15 Закона заключенное сторонами медиативное соглашение подлежит исполнению сторонами на основе принципов добровольности и добросовестности.
Нормы подпункта 10.6 пункта 10 Правил проведения медиации устанавливают непосредственную обязанность сторон по добровольному исполнению достигнутого соглашения.
Предпосылками для добровольного исполнения медиативного соглашения являются добровольность, реалистичность и взаимная выгода решения. Процедура медиации направлена на поиск сторонами решения, результатом которого является обоюдный выигрыш. Такое соглашение удовлетворяет их интересы и мотивирует стороны к его добровольному и оперативному исполнению, поскольку является средством урегулирования их проблем.
Медиативная практика.
В качестве примера о необходимости соблюдения принципа добровольности в медиации приведем случай из практики, когда один из бывших супругов (инициатор проведения переговоров в медиации по спору о разделе имущества) принял решение об участии в этой процедуре под влиянием своей нынешней супруги, уставшей от череды судебных разбирательств.
Отметим, что он добровольно подписал соглашение о применении медиации, присутствовал на процессе, подтвердил в начале медиации свое желание участвовать, однако не проявлял активности и не стремился сотрудничать со второй стороной, чем значительно затягивал процесс поиска решения. Возможные варианты решений исходили в большей степени от его бывшей супруги. Инициатор медиации либо соглашался с предложенными вариантами, либо отвергал их, не предлагая своих.
Подобное поведение стороны вызвало сомнение у медиатора в его желании достичь соглашения. Для того чтобы настроить стороны на конструктивный лад переговоров, медиатор предложил провести индивидуальные беседы (кокусы) с каждой из них.
Первому в кокус было предложено войти инициатору медиации, поскольку именно его действия в переговорах не способствовали продуктивной работе сторон.
В индивидуальной беседе выяснилось, что решение об участии в процедуре медиации было принято стороной не самостоятельно. По сути, недобровольное участие в медиации влекло нежелание стороны искать возможные варианты разрешения спора. Это означало нарушение принципов добровольности, добросовестности и сотрудничества сторон, соблюдение которых является в соответствии с подпунктом 10.4 пункта 10 Правил проведения медиации обязанностью стороны, и ставило под угрозу эффективность медиации в данном случае. Для того чтобы сторона детально проанализировала ситуацию, медиатор еще раз напомнил ей о том, что медиация может быть полезна только в том случае, если стороны участвуют в ней по своей воле и активны в поиске решения, озвучил результаты переговоров, достигнутые сторонами на момент проведения индивидуальной беседы, предложил подумать о перспективах продолжения четырех судебных разбирательств по их спорам, а также разъяснил право выхода из медиации на любой стадии процесса.
По взаимному согласию сторон и медиатора для решения вопроса инициатором медиации о целесообразности продолжения переговоров был сделан краткосрочный перерыв. После консультаций со своим адвокатом он озвучил свое решение продолжить медиацию, подтвердив, что принятое решение не навязано извне, а его осознанный волевой акт, и он готов к сотрудничеству, поскольку уже достигнутые в процедуре договоренности со второй стороной выгодны для него.
Рассмотренная медиация проходила в несколько сессий, общее количество часов медиации — 13 (полагаем, что при условии активности стороны с начала процесса, количество часов медиации было бы значительно меньше). Стороны достигли медиативного соглашения по пяти вопросам, которые полностью урегулировали все их имущественные споры, в том числе за разрешением которых они в суд не обращались. По сведениям сторон, исполнение медиативного соглашения проходило в добровольном порядке и уже полностью завершено.