Статьи 62 – 76 УК РБ. Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь. Общая часть. Раздел III. Уголовная ответственность. Глава 10. Назначение наказания

Статья 62. Общие начала назначения наказания

Комментарий к статье 62

1. Назначение наказания – это избрание судом при постановлении обвинительного приговора вида и срока (размера) наказания лицу, признанному виновным и осуждаемому за совершение преступления. Эффективное осуществление целей уголовной ответственности обеспечивается путем избрания судом обоснованного и справедливого наказания на основе строгого следования принципам и правилам назначения наказания, закрепленным в Уголовном кодексе Республики Беларусь (далее – УК).

На необходимость соблюдения установленных в уголовном законе критериев назначения наказания, правильного и единообразного их применения обращается внимание в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.03.2002 N 1 “О назначении судами уголовного наказания” (далее – постановление N 1).

2. Основные начала назначения наказания – это базирующиеся на общепризнанных принципах и нормах международного права и Конституции Республики Беларусь (далее – Конституция), сформулированные в уголовном законе основополагающие требования, которыми суд обязан руководствоваться при определении виновному конкретной меры наказания (вида и срока (размера)) за совершенное преступление.

3. Применение наказания как меры уголовной ответственности основывается на принципах законности, равенства граждан перед законом, неотвратимости ответственности, личной виновной ответственности, справедливости и гуманизма. Названные принципы законодателем в целом определены в ст. 3 УК как принципы уголовной ответственности. В содержании ст. 62 УК прямо указан специальный принцип назначения наказания – принцип индивидуализации наказания, в то время как другие основополагающие требования подразумеваются и вытекают из текста указанной статьи, формируя таким образом систему принципов назначения наказания.

4. По своему содержанию принцип законности при назначении наказания предполагает следование четырем требованиям: во-первых, наказание применяется судом только к лицу, осужденному за конкретное преступление, предусмотренное в УК; во-вторых, вид наказания в отношении такого лица избирается судом только из числа установленных системой наказаний (ст. 48 УК); в-третьих, наказание назначается с учетом положений Общей части УК; в-четвертых, наказание назначается в пределах, установленных статьей Особенной части УК, предусматривающей ответственность за совершенное преступление.

5. Принцип равенства граждан перед законом выражается, во-первых, в одинаковом подходе к установлению наказуемости за одно и то же преступление со стороны законодателя; во-вторых, в избрании виновному меры наказания на основании единых требований и правил назначения наказания в пределах одной и той же санкции статьи Особенной части УК, устанавливающей наказание за соответствующее преступление, со стороны суда.

В уголовном праве Беларуси критериями назначения наказания не являются пол, раса, национальность, язык, происхождение, имущественное и должностное положение, место жительства, отношение к религии, убеждения, принадлежность к общественным объединениям и другие подобные обстоятельства.

6. Принцип неотвратимости ответственности состоит в том, что каждое лицо, признанное виновным в совершении преступления, подлежит наказанию или иным мерам уголовной ответственности за содеянное. За каждое преступление в нормах Особенной части УК установлено соответствующее наказание. Освобождение от уголовной ответственности или наказания допускается лишь в случаях, предусмотренных УК. Например, условно-досрочное освобождение от наказания по ст. 90 УК может быть применено к осужденному лишь при его примерном поведении, доказывающем исправление лица.

7. Принцип личной виновной ответственности реализуется, во-первых, в правильной квалификации содеянного при обязательном учете вины лица, совершившего преступление; во-вторых, в процессе назначения наказания личный виновный вклад лица в преступление учитывается при избрании ему меры наказания.

Наказание за преступление должно носить сугубо личный характер. Это требование лежит в основе принципа индивидуализации наказания.

8. Принцип индивидуализации наказания законодатель сформулировал непосредственно в ст. 62 УК. Содержание этого принципа включает обязательный учет следующих критериев:

• характер и степень общественной опасности совершенного преступления;
• мотивы и цели содеянного;
• личность виновного;
• характер нанесенного вреда и размер причиненного ущерба;
• доход, полученный преступным путем;
• обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность;
• мнение потерпевшего по делам частного обвинения.

Обязательным требованием к суду, следующим из принципа индивидуализации наказания, является мотивировка избранной меры наказания в приговоре.

Назначенная виновному мера наказания должна соответствовать общественной опасности как преступления, так и совершившего его лица. Суд должен индивидуализировать наказание таким образом, чтобы оно повлияло на исправление осужденного и удовлетворяло другим целям уголовной ответственности. Для этого необходимо учесть все названные обстоятельства в совокупности.

8.1. Характер общественной опасности (качественная оценка преступления) – это не индивидуальный признак конкретного преступного деяния, а признак, присущий всем преступлениям соответствующего вида. Качественная сторона общественной опасности преступления обусловлена его квалификацией, а также включением в соответствующую группу (раздел, главу) Особенной части УК. Характер общественной опасности совершенного преступления зависит не только от ценности объекта и предмета посягательства, но и, например, от внешней формы деяния (действие или бездействие), формы вины (умышленное или неосторожное преступление), вида и характера нанесенного вреда (материальный, моральный и пр.), способа посягательства (насильственные преступления и иные).

8.2. Степень общественной опасности совершенного преступления, учитываемая судом, – это сравнительная количественная характеристика опасности конкретного совершенного преступления, которую определяют его индивидуальные особенности: размер причиненного ущерба (особо крупный, крупный и т.д.), форма вины (если она не влияет на квалификацию, т.е. данное преступление может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности), вид вины (прямой или косвенный умысел, заранее обдуманный или внезапно возникший умысел, легкомыслие или небрежность), роль в соучастии, степень осуществления преступного намерения (приготовление, неоконченное, оконченное покушение), обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, и др.

8.3. Учет мотивов и целей содеянного ориентирует суды на более внимательное исследование этих признаков при назначении наказания. Юридическое значение мотива и цели различно. Если эти признаки не предусмотрены законом в качестве обязательных для установления состава преступления, то они, не влияя на квалификацию, учитываются только при назначении наказания. В том случае, когда мотив и цель указаны в диспозиции статьи Особенной части УК в качестве конструктивных признаков состава преступления и уже отражены законодателем при конструировании санкции за данное преступление, они не могут учитываться судом при индивидуализации наказания.

8.4. Учет личности виновного при назначении наказания предполагает оценку социального портрета лица, совершившего преступление. При назначении наказания должны оцениваться только такие обстоятельства, характеризующие личность виновного, которые не нашли своего выражения в совершенном преступлении и законом не отнесены к признакам состава преступления либо к обстоятельствам, смягчающим и отягчающим ответственность. Последние учитываются судом либо в процессе квалификации содеянного, либо самостоятельно при избрании меры наказания (например, совершение преступления беременной женщиной, престарелым лицом (п. 10, 11 ч. 1 ст. 63 УК)).

Данные о личности виновного, подлежащие учету при назначении наказания, можно разделить на несколько групп: сведения, имеющие уголовно-правовое значение (например, прежняя непогашенная или неснятая судимость); социально-демографические характеристики (пол, возраст, образование, профессия, род занятий, социальное и семейное положение, состав семьи и т.д.); сведения о социальных проявлениях виновного (его позиция в обществе, поведение в семье и быту, отношение к окружающим и т.п.); нравственно-психологические особенности (взгляды, убеждения, ценностные ориентиры, уровень интеллекта, черты характера, волевые качества и др.); сведения об условиях жизни виновного и его семьи (жилищные условия, материальное положение и пр.).

8.5. Характер нанесенного вреда и размер причиненного ущерба, доход, полученный преступным путем, определяют тяжесть преступления, его общественную опасность. УК оперирует понятиями “характер нанесенного вреда”, “размер причиненного ущерба”, “доход, полученный преступным путем”.

Нанесенный преступлением вред может быть как материального (физический вред, имущественный ущерб), так и нематериального характера (например, моральный вред). Причиненный преступлением ущерб всегда является материальным последствием, причем только имущественного характера. В уголовном законе и правоприменении ущерб определяется стоимостным критерием применительно к размеру базовой величины во время совершения преступления и может быть мелким, значительным, крупным и особо крупным.

Доход, полученный преступным путем, может иметь различное происхождение, например, он может быть получен в результате хищения, обмана потребителей, уклонения от уплаты налогов (сборов), незаконной предпринимательской деятельности, незаконного оборота наркотических средств, торговли людьми, использования рабского труда, использования занятия проституцией, получения взятки и т.д.

8.6. Учет обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, по сути, позволяет избрать индивидуальную меру наказания в зависимости от меньшей или большей общественной опасности преступления и лица, его совершившего.

8.7. Учет мнения потерпевшего по делам частного обвинения (ч. 2 и 3 ст. 26 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее – УПК)) при назначении наказания предполагает оценку судом его позиции относительно вида и срока (размера) наказания обвиняемому.

9. Принцип гуманизма заключается в том, что суд должен руководствоваться принципом экономии репрессии, т.е. наказание не должно быть чрезмерно суровым.

Начало гуманизма заложено и в другом важном положении, зафиксированном в ч. 7 ст. 3 УК: “Наказание и иные меры уголовной ответственности не имеют своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства”. Названная норма корреспондирует ч. 3 ст. 25 Конституции.

10. Принцип справедливости при назначении наказания заключается в том, что он объединяет все основные начала (принципы) назначения наказания в единый комплекс, который обеспечивает избрание такой меры наказания, которая удовлетворяет целям уголовной ответственности.

11. Мотивировка (обоснование) избранной меры наказания в приговоре является практическим выражением основных начал назначения наказания и, прежде всего, его индивидуализации. Большинство санкций статей Особенной части УК являются альтернативными, относительно определенными и предоставляют суду широкую возможность индивидуализации наказания. Определяя вид и срок (размер) наказания, суд корректирует типовую оценку общественной статьи Особенной части УК с учетом всех обстоятельств содеянного и опасности личности виновного.

Статья 63. Обстоятельства, смягчающие ответственность

Комментарий к статье 63

1. Обстоятельства, смягчающие ответственность, – это обстоятельства, свидетельствующие о значительном снижении степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного. В названии ст. 63 УК законодатель подчеркнул значение данных обстоятельств, указав, что они влияют на смягчение именно ответственности, имея в виду и наказание, и иные ее меры. Одни из перечисленных в ст. 63 УК обстоятельств свидетельствуют о меньшей опасности совершенного преступления, другие – характеризуют личность виновного либо особые условия, сопутствовавшие совершению преступления, которые являются основанием для смягчения участи виновного.

2. Явка с повинной (п. 1 ч. 1 ст. 63 УК) есть добровольное обращение лица в правоохранительные органы с сообщением о факте совершения им преступления. Процессуальный порядок оформления явки с повинной изложен в ст. 169 УПК.

Мотивы явки с повинной могут быть различными (просьба близкого человека, страх перед грозящим наказание и пр.) и в целом не влияют на факт признания данного обстоятельства в качестве смягчающего ответственность.

Если виновный совершил не одно, а несколько преступлений, то явка с повинной как смягчающее ответственность обстоятельство должна учитываться за преступление, в связи с которым она осуществлялась.

В отдельных случаях явка с повинной наряду с другими обстоятельствами может служить основанием для освобождения от уголовной ответственности по ст. 88 УК, а также в случаях, предусмотренных в Особенной части УК (п. 5 примечаний к главе 24, примечания к ст. 235, 289, 356, 357, 431, 432 и др.).

3. Чистосердечное раскаяние в совершенном преступлении (п. 2 ч. 1 ст. 63 УК) заключается в том, что виновное лицо выражает искренне и откровенно чувство сожаления по поводу совершенного им преступления, осуждает свое поведение, признает свою вину. Чистосердечное раскаяние возможно как в процессе предварительного расследования, так и во время судебного производства.

4. Активное способствование выявлению преступления, изобличению других участников преступления, розыску имущества, приобретенного преступным путем (п. 3 ч. 1 ст. 63 УК). Каждое из трех названных обстоятельств как в отдельности, так и в их сочетании существенно снижает опасность личности лица виновного в преступлении. Они свидетельствуют о том, что виновный уже сделал конкретный шаг на пути исправления.

Активное способствование выявлению преступления выражается в оказании виновным интеллектуального или физического содействия правоохранительным органам в обнаружении ранее неизвестных обстоятельств совершения преступления им лично или в соучастии с другими лицами. Это может проявляться, например, в предоставлении органам следствия и суду информации о местонахождении орудий и предметов преступления, о месте и способе совершения преступления, в оказании помощи в собирании доказательств по уголовному делу, проведении следственных действий и т.д.

Изобличение других участников преступления и розыск имущества, приобретенного преступным путем, являются частными случаями активного способствования раскрытию преступления, которое в целом свидетельствует о деятельном раскаянии виновного.

Обстоятельствами, смягчающими ответственность, такие действия могут признаваться при условии их добровольного совершения виновным.

5. Оказание медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после преступления; добровольное возмещение ущерба; уплата дохода, полученного преступным путем; устранение вреда, причиненного преступлением; иные действия, направленные на заглаживание такого вреда (п. 4 ч. 1 ст. 63 УК). Данные обстоятельства, являясь видами деятельного раскаяния, направлены на сглаживание последствий преступления, возмещение причиненного ущерба, устранение нанесенного вреда. Эти факторы объективно свидетельствуют о том, что степень опасности личности виновного не столь высока и что он может и способен исправиться.

Мотивы такого поведения не имеют уголовно-правового значения.

Рассматриваемые обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность вне зависимости от того, совершены возмещение имущественного ущерба, уплата дохода, полученного преступным путем (компенсация вреда), лично виновным или его близкими родственниками, иными лицами по его просьбе. Это обусловлено тем, что виновный иногда не имеет возможности совершать действия по возмещению ущерба (вреда) вследствие объективных причин (он находится под стражей, в больнице и т.п.).

В п. 4 ч. 1 ст. 63 УК указано, что обстоятельством, смягчающим ответственность, признается возмещение ущерба (вреда), причиненного преступлением. При этом подразумевается возмещение ущерба (вреда) в полном объеме. Частичное возмещение ущерба в силу ч. 2 ст. 63 УК может быть признано смягчающим ответственность обстоятельством как не указанное в законе.

Иные действия, направленные на заглаживание вреда, выражаются в устранении морального вреда (например, путем принесения публичного извинения потерпевшему от оскорбления), восстановлении прежнего состояния объекта посягательства, выплате денег для оплаты больничного листа, денежном возмещении упущенной выгоды, возникшей в результате кражи имущества (например, вынужденно прекращена реализация данного имущества индивидуальным предпринимателем и пр.).

6. Наличие на иждивении у виновного малолетнего ребенка (п. 5 ч. 1 ст. 63 УК) признается законом смягчающим обстоятельством независимо от половой принадлежности виновного: данное обстоятельство может учитываться при назначении наказания как женщинам, так и мужчинам. Статья 32 Конституции в ч. 1 закрепляет: “Брак, семья, материнство, отцовство находятся под защитой государства”. Это обстоятельство обусловлено стремлением законодателя учесть интересы физического, интеллектуального и нравственного развития малолетних детей лица, совершившего преступление.

Главными здесь являются два фактора: 1) наличие у виновного малолетнего ребенка (не достигшего возраста четырнадцати лет); 2) такой ребенок находится на его иждивении.

В том случае, если ребенок виновного ко дню постановления приговора достиг указанного возраста, то данное обстоятельство не может рассматриваться в качестве смягчающего по п. 5 ч. 1 ст. 63 УК. Наличие на иждивении у виновного несовершеннолетнего ребенка может быть признано таковым в силу ч. 2 ст. 63 УК как не предусмотренное в комментируемой статье.

Нахождение ребенка на иждивении у виновного лица предполагает его материальное содержание и воспитание вне зависимости от степени родства (родители, усыновители и т.п.).

Расценивать данное обстоятельство как смягчающее нельзя в случаях лишения виновного родительских прав, уклонения от обязанностей по воспитанию детей, их содержанию и пр.

7. Совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств (п. 6 ч. 1 ст. 63 УК) свидетельствует о том, что выбор лицом преступного варианта поведения – это случайность, обусловленная воздействием внешних причин и условий, создавших безвыходное положение для него и невозможность противостоять им.

К таким обстоятельствам можно отнести, в частности: конфликты с близкими людьми, в семье; тяжелое заболевание; личные неудачи, вызванные расторжением брака, проблемами трудоустройства и т.п.; тяжелое материальное положение, смерть или гибель кого-либо из близких родственников и пр.

Указанные обстоятельства могут быть признаны смягчающими только тогда, когда они связаны причинно с совершенным преступлением. Для этого при мотивировке избираемой меры наказания суд должен в приговоре не только отразить наличие этих обстоятельств, но и объяснить, в чем конкретно они выражаются и почему подтолкнули виновного к совершению преступления.

8. Совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. 7 ч. 1 ст. 63 УК) должно расцениваться как смягчающее ответственность обстоятельство тогда, когда лицо могло руководить своими действиями, имело возможность выбора иного поведения. Данные обстоятельства обусловливают снижение степени вины лица, что и определяет их смягчающую роль.

Названные обстоятельства могут выступать в качестве исключающих преступность деяния, если вследствие их возникновения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием) либо противостоять общественно опасному посягательству (например, оказывается в состоянии крайней необходимости).

Угроза как психическое принуждение может быть выражена в любой форме: устно, письменно, с использованием технических средств (по телефону, факсу, радио, видеосъемке и т.п.), действиями (жестами, демонстрацией оружия и пр.), через посредника и т.д.

Принуждение физическое может выражаться в причинении побоев или телесных повреждений, ограничении личной свободы обвиняемого с удержанием его в каком-либо помещении, лишении пищи, воды и т.п.

Материальная зависимость – это имущественная зависимость виновного от лица, склонившего (вынудившего) к совершению преступления. Такая зависимость может быть обусловлена нахождением виновного на иждивении у лиц, от которых получает материальное содержание, средства к существованию (например, от родителей, опекунов, усыновителей), обязательством должника перед кредитором в связи с уплатой долга, проживанием на жилплощади этого лица при отсутствии собственной и т.д.

Под служебной зависимостью следует понимать подчиненность по службе лицу, склонившему (вынудившему) к преступлению (директор, начальник, руководитель и пр.). Совершение преступления в силу служебной зависимости должно рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства тогда, когда такое поведение явилось вынужденным (например, угроза со стороны начальника увольнением с работы или ущемлением по работе женщины, у которой на иждивении находятся двое малолетних детей).

Иная зависимость имеется в случаях, когда одно лицо чувствует себя обязанным другому лицу вследствие их родственных, личных отношений, договора, оказанной услуги, закона.

Судом должна устанавливаться степень материальной, служебной, иной зависимости и ее влияние на действие виновного. Смягчающее значение такой зависимости следует придавать в тех случаях, когда преступное поведение виновного было ею обусловлено и явилось вынужденным, а не добровольным.

9. Совершение преступления под влиянием противоправных или аморальных действий потерпевшего (п. 8 ч. 1 ст. 63 УК). Провоцирующее поведение потерпевшего, выразившееся в противоправных или аморальных действиях, признается смягчающим обстоятельством тогда, когда оно явилось поводом для преступления. При этом такое поведение потерпевшего может быть направлено как в отношении самого виновного, так и в отношении других лиц (например, близких виновного, детей, стариков), поскольку закон не содержит каких-либо оговорок в этом смысле.

Вопрос о том, являлось ли поведение потерпевшего противоправным или аморальным, всякий раз подлежит установлению судом на основании обстоятельств конкретного дела. По смыслу закона признание рассматриваемого обстоятельства смягчающим ответственность возможно тогда, когда виновный совершил преступление в отношении именно “виновного потерпевшего”, но не иных лиц.

Если противоправные или аморальные действия потерпевшего вызвали состояние аффекта, послужившего толчком для убийства, умышленного причинения тяжкого телесного или менее тяжкого телесного повреждения, то поведение виновного следует оценивать с учетом положений ст. 31, 141, 150 УК. В этом случае в силу ч. 3 ст. 63 УК противоправные или аморальные действия потерпевшего не могут повторно учитываться при определении меры ответственности в качестве смягчающего обстоятельства, поскольку законодатель в ст. 141 и 150 УК закрепил их в виде шести оснований возникновения физиологического аффекта у виновного (насилие, издевательство, тяжкое оскорбление, иные противозаконные или грубые аморальные действия потерпевшего, длительная психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего) и учел смягчающий фактор (виновное поведение потерпевшего) при конструировании санкций названных статей.

10. Совершение преступления при нарушении условий правомерности крайней необходимости, пребывания среди соучастников преступления по специальному заданию, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. 9 ч. 1 ст. 63 УК). Все предусмотренные в главе 6 УК обстоятельства при соблюдении условий их правомерности исключают преступность деяния. Однако в случае нарушения условий правомерности данные обстоятельства являются основанием смягчения ответственности. Одни из них (превышение пределов необходимой обороны, превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление) заложены законодателем в диспозиции уголовно-правовых норм в качестве признаков, уменьшающих пределы уголовной ответственности виновного, что уже учтено в санкциях соответствующих статей Особенной части УК (ст. 142, 143, 151, 152 УК); другие, перечисленные в комментируемом пункте, учитываются судом при определении меры ответственности.

Конкретная жизненная ситуация, в которой оказался виновный вследствие возникновения любого из приведенных обстоятельств, и мотивы, которыми он при этом руководствовался, свидетельствуют о меньшей общественной опасности как совершенного преступления, так и личности самого виновного.

11. Совершение преступления беременной женщиной (п. 10 ч. 1 ст. 63 УК) признается смягчающим обстоятельством независимо от срока беременности, разрешения (исхода) ко времени рассмотрения дела в суде, категории совершенного преступления.

В том случае, когда женщина совершила преступление, не будучи беременной, но ко времени постановления приговора она находилась в таком состоянии, суд, руководствуясь ч. 2 ст. 63 УК, может признать данное обстоятельство смягчающим ответственность.

12. Совершение преступления престарелым лицом (п. 11 ч. 1 ст. 63 УК). Данное обстоятельство свидетельствует о преклонном возрасте виновного, что и обусловливает смягчение ответственности. Согласно ч. 9 ст. 4 УК под престарелым понимается лицо, которое на день совершения преступления достигло возраста семидесяти лет.

13. Смягчающими обстоятельствами могут быть признаны в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК действия организатора (руководителя) преступления или подстрекателя, которые были направлены на предотвращение совершенного преступления.

14. Предусмотренный в законе перечень смягчающих ответственность обстоятельств является примерным, и суд вправе признать смягчающими ответственность обстоятельства, не указанные в ст. 63 УК. В судебной практике при назначении наказания в качестве смягчающих ответственность обстоятельств из круга не предусмотренных в УК признаются: совершение преступления вследствие случайного стечения обстоятельств; наличие в прошлом особых заслуг; нахождение на иждивении виновного несовершеннолетних детей или нетрудоспособных; признание своей вины; наличие психического расстройства, не исключающего вменяемости; инвалидность III группы и др.

Признание судом таких обстоятельств смягчающими должно быть мотивировано в приговоре.

15. В ч. 3 ст. 63 УК предусмотрено правило, которое запрещает учитывать дважды одно и то же смягчающее обстоятельство в случаях, когда оно уже учтено законодателем в качестве признака привилегированного состава преступления. Например, нельзя учитывать обстоятельство, предусмотренное п. 8 ч. 1 ст. 63 УК, если преступление квалифицируется по ст. 141 или ст. 150 УК, поскольку законодатель смягчил санкции, учитывая провоцирующее поведение потерпевшего.

16. При назначении наказания в приговоре следует оценивать каждое смягчающее (отягчающее) обстоятельство в отдельности, а затем отмечать, насколько их совокупность сказывается на смягчении (ужесточении) меры наказания с обязательной мотивировкой такой оценки.

Статья 64. Обстоятельства, отягчающие ответственность

Комментарий к статье 64

1. Обстоятельства, отягчающие ответственность, – это перечисленные в ч. 1 ст. 64 УК обстоятельства, свидетельствующие о повышенной степени общественной опасности содеянного и личности виновного, с которыми закон связывает усиление назначаемой меры уголовной ответственности. Одни из этих обстоятельств характеризуют объективные признаки преступления: способ совершения преступления (п. 4, 5, 11, 14 ч. 1 ст. 64 УК), тяжесть преступных последствий (п. 13 ч. 1 ст. 64 УК), обстановку совершения преступления (п. 15 ч. 1 ст. 64 УК), особенности потерпевшего от преступления (п. 2, 3, 6 ч. 1 ст. 64 УК). Другие – указывают на субъективные признаки преступления: мотивы, цели преступления, особенности вины (п. 7 – 10, 16 ч. 1 ст. 64 УК). Третья группа обстоятельств относится к характеристике особенностей личности виновного (п. 1, 12, 17 ч. 1 ст. 64 УК).

2. Перечень отягчающих ответственность обстоятельств является исчерпывающим. Суд не вправе учитывать в качестве отягчающих те обстоятельства, которые не названы в ст. 64 УК. Установив обстоятельства, негативно отражающие позицию виновного в отношении совершенного преступления, но не упомянутые в законе (совершение преступления несовершеннолетним лицом, освобожденным под залог; оговор заведомо невиновного лица; непринятие виновным мер к возмещению ущерба, устранению вреда, причиненного преступлением, и т.п.), суд может указать их в приговоре и оценить как факторы, характеризующие личность виновного.

3. Под совершением преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, понимаются признаки повторности (ст. 41 УК), реальной совокупности преступлений (ст. 42 УК) и рецидива (ст. 43 УК).

Предшествующее преступление сохраняет свое юридическое значение при наличии следующих условий:

• в отношении его не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности;
• судимость за это преступление не была погашена или снята в установленном законом порядке;
• новый закон не устранил преступность совершенного в прошлом деяния;
• лицо не было освобождено от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным уголовным законом.

Совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, суд, мотивируя свое решение, вправе не признать в качестве отягчающего обстоятельства, если по его убеждению данное обстоятельство не свидетельствует о повышении общественной опасности личности виновного (например, неосторожное преступление, совершение преступления в состоянии аффекта, при превышении пределов необходимой обороны).

4. Совершение преступления в отношении заведомо малолетнего, престарелого или лица, находящегося в беспомощном состоянии (п. 2 ч. 1 ст. 64 УК), признается обстоятельством, отягчающим ответственность, в случае установления факта осведомленности виновного об указанных особенностях потерпевшего.

Беспомощным состоянием следует признавать такое состояние, которое лишает потерпевшего в силу объективных причин способности противодействовать совершению против него посягательства, и он сознает свою беспомощность. К лицам, находящимся в беспомощном состоянии, можно отнести, в частности, инвалидов, тяжелобольных, связанных, тонущих людей, лишенных возможности оказать сопротивление преступнику. Данные факторы должны быть известны посягающему лицу, что придает его действиям циничный характер.

Совершение преступления в отношении заведомо для виновного беременной женщины (п. 3 ч. 1 ст. 64 УК) может выражаться в доведении потерпевшей до самоубийства, в причинении ей телесных повреждений и т.д. Признак “заведомо” заключается как в визуальном понимании преступником такого состояния потерпевшей, так и в его знании об этом от самой женщины или от других лиц.

5. Обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение преступления общеопасным способом (п. 4 ч. 1 ст. 64 УК). Содержание понятия “общеопасный способ” раскрывается в ч. 13 ст. 4 УК. Это способ совершения преступления, который характеризуется большой разрушительной силой или иным образом создает опасность гибели людей, причинения телесных повреждений, иных тяжких последствий (взрыв, поджог, затопление и др.). Некоторые преступления, предусмотренные в Особенной части УК, включают в свои объективные признаки такой способ (например, ст. 126, 134, 139, 218, 289 УК). В этих случаях данное отягчающее обстоятельство не может учитываться при определении меры ответственности виновного.

6. Совершение преступления с особой жестокостью или издевательством (п. 5 ч. 1 ст. 64 УК) также рассматривается как отягчающее ответственность обстоятельство. Особая жестокость совершения преступления имеется в следующих случаях. Во-первых, когда виновный сознательно избирает способ совершения преступления, заведомо для него связанный с причинением потерпевшему особых страданий (нанесение большого количества телесных повреждений, истязание, применение пыток, использование мучительно действующего яда, глумление над жертвой, сожжение заживо, длительное лишение пищи, воды, тепла и т.д.). Во-вторых, когда виновный сознательно использует иные обстоятельства, свидетельствующие о проявлении им крайней бессердечности, безжалостности (совершение преступления в присутствии близких потерпевшему лиц, заведомо для виновного испытывающих особые нравственные страдания).

Издевательство может проявляться в систематических оскорблениях, оскорбительных поступках, злых насмешках, публичном унижении человека, причинении психических страданий.

7. Совершение преступления в отношении лица, находящегося в зависимости от виновного (п. 6 ч. 1 ст. 64 УК), предполагает сознательное использование преступником различных видов зависимости потерпевшего: материальную, служебную, детей от родителей, инвалида от лица, оказывающего ему помощь, и т.д. При оценке судом рассматриваемого обстоятельства в качестве отягчающего важно установить жизненную значимость такой зависимости для потерпевшего.

8. Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением им служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. 7 ч. 1 ст. 64 УК) предполагает три случая:

• с целью воспрепятствования законной деятельности потерпевшего в будущем;
• создание препятствий во время осуществления им указанной деятельности;
• за такую деятельность в прошлом (из мести, зависти и пр.).

Осуществление служебной деятельности выражается в правомерных действиях лица, входящих в круг его обязанностей, вытекающих из его трудового договора, заключенного с нанимателем (независимо от формы собственности). В качестве потерпевшего может выступать как должностное, так и не должностное лицо.

Под выполнением общественного долга понимается осуществление лицом специально возложенных на него общественных обязанностей (народного дружинника, члена студенческого оперотряда и т.п.) либо совершение им по собственной инициативе других поступков в интересах общества, отдельных лиц (задержание преступника, пресечение правонарушения, сообщение о готовящемся преступлении и др.).

В круг потерпевших законодатель включает и близких вышеуказанных лиц. Понятие близкого лица раскрывается в п. 3 ч. 2 ст. 4 УК.

9. Совершение преступления из низменных побуждений (п. 8 ч. 1 ст. 64 УК) признается отягчающим обстоятельством вследствие проявления в общественно опасном поведении виновного в различных формах крайнего эгоизма и индивидуализма (корысть, месть, ревность, зависть, тщеславие, хулиганские побуждения и т.п.). Понятие корыстных побуждений определяется в ч. 10 ст. 4 УК.

10. Обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение преступления по мотивам расовой, национальной, религиозной вражды или розни, политической или идеологической вражды, а равно по мотивам вражды или розни в отношении какой-либо социальной группы (п. 9 ч. 1 ст. 64 УК). Конституция запрещает любые формы дискриминации по признакам расовой, национальной, религиозной, политической и социальной принадлежности человека. Преступным посягательством в этих случаях виновный стремится продемонстрировать наличие у него неприязни к людям иной расы, национальности или религиозного вероисповедания либо других политических взглядов или принадлежащим к определенной социальной группе, что может выражаться в оскорблении национальных или расовых чувств, традиций, пренебрежительном отношении к религии, политическим взглядам, в совершении насильственных действий, хулиганства, в уничтожении или повреждении имущества и т.д. Причем каждый из названных мотивов имеет самостоятельное значение при назначении виновному наказания.

Нарушение равноправия граждан в зависимости от расы, национальности, отношения к религии, социального положения и политической принадлежности уголовный закон относит к самостоятельному составу преступления (ст. 190 УК). В отдельных составах преступлений данное обстоятельство законодатель закрепляет как квалифицирующий признак (например, п. 14 ч. 2 ст. 139, п. 8 ч. 2 ст. 147 УК). При определении меры ответственности виновному за такие преступления указанное обстоятельство не может учитываться как отягчающее.

11. Совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. 10 ч. 1 ст. 64 УК) указывает на более высокую степень опасности личности виновного. Не имеет значения, кем было совершено преступление, которое преступник стремился скрыть либо облегчить его совершение, самим виновным или другим лицом. Для признания данного обстоятельства отягчающим неважно, достиг виновный поставленной цели или нет.

12. Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступной организацией всегда влечет повышенную ответственность (ч. 9 ст. 16, п. 11 ч. 1 ст. 64 УК). Если перечисленные обстоятельства не предусмотрены в качестве признаков конкретного преступления в Особенной части УК, то они признаются отягчающими и учитываются при определении меры ответственности виновному. Так, совершение развратных действий несколькими лицами, изготовление с целью сбыта поддельных денег (национальной валюты) группой лиц по предварительному сговору, незаконную охоту, проведенную группой лиц, следует считать преступлениями, совершенными при отягчающих обстоятельствах.

13. Совершение преступления лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную клятву (п. 12 ч. 1 ст. 64 УК), признается отягчающим ответственность обстоятельством только тогда, когда виновный нарушил официально принятую им присягу или профессиональную клятву (воинскую присягу, клятву Гиппократа и т.п.).

14. Совершение преступления, повлекшего тяжкие последствия (п. 13 ч. 1 ст. 64 УК), является отягчающим ответственность обстоятельством в тех случаях, когда такого рода последствия не предусмотрены в статье Особенной части УК в качестве основного или квалифицирующего признака состава преступления. Тяжесть последствий – категория оценочная. При оценке тяжести последствий следует учитывать условия, при которых совершено преступление, значимость объекта посягательства и другие обстоятельства дела, имеющие существенное значение. Причем форма вины (умысел или неосторожность) не влияет на признание указанного обстоятельства отягчающим, поскольку тяжкие последствия могут наступить при совершении как неосторожного преступления, так и умышленного. Таким образом, вопрос о признании конкретных последствий преступления тяжкими в конечном итоге решает суд.

К таким последствиям могут быть отнесены: гибель многих людей, особо крупный ущерб, потеря кормильца, тяжкое заболевание близкого родственника потерпевшего после совершенного убийства, оставшиеся сиротами малолетние дети потерпевшего и т.п. Между преступным деянием и тяжкими последствиями всегда должна устанавливаться причинная связь.

15. Совершение преступления с использованием заведомо малолетнего или лица, заведомо для виновного страдающего психическим расстройством (заболеванием) или слабоумием (п. 14 ч. 1 ст. 64 УК), т.е. совершение преступления “чужими руками” (опосредованное исполнение преступления), закон связывает с повышенной опасностью личности виновного. Преступник использует таких лиц в качестве инструмента совершения преступления. Использование указанных лиц в совершении преступления может выражаться как в непосредственном совершении ими преступных действий, так и в выполнении отдельных поручений виновного, например связанных с подготовкой к преступлению, либо конкретных действий, направленных на достижение преступного результата.

16. Отягчающим ответственность обстоятельством является совершение преступления с использованием условий общественного бедствия или чрезвычайного положения (п. 15 ч. 1 ст. 64 УК).

Условия общественного бедствия могут быть обусловлены двумя группами факторов:

• а) антропогенными или стихийными силами природы (наводнения, пожары, землетрясения, экологические катастрофы, эпидемии, крупные производственные аварии, транспортные катастрофы и т.д.);
• б) волевым поведением людей (войны, акты терроризма, массовые беспорядки и т.п.).

Чрезвычайное положение – это особый правовой режим, который вводится Президентом Республики Беларусь на территории республики или в отдельных ее местностях в случае стихийного бедствия, катастрофы, а также беспорядков, сопровождающихся насилием либо угрозой насилия со стороны группы лиц и организаций, в результате которых возникает опасность жизни и здоровью людей, территориальной целостности и существованию государства (п. 22 ст. 84 Конституции). Основанием введения чрезвычайного положения может быть, например, попытка насильственного изменения конституционного строя Республики Беларусь, межнациональные конфликты.

17. Совершение преступления по неосторожности вследствие сознательного нарушения установленных правил безопасности (п. 16 ч. 1 ст. 64 УК) имеет место тогда, когда виновный сознает возможность осуществить требуемое от него действие (бездействие) и понимает, что игнорирует официально установленные правила предосторожности (писаные правила безопасности, такие как Правила пожарной безопасности Республики Беларусь, утвержденные постановлением Министерства по чрезвычайным ситуациям Республики Беларусь от 14.03.2014 N 3 и др.). В этом случае неосторожная вина выражается только в легкомыслии (например, собственник частного домовладения сознательно курит в жилом помещении, сбрасывая окурки на деревянный пол, что в результате вызывает возгорание).

18. Совершение преступления лицом, находящимся в состоянии алкогольного опьянения либо в состоянии, вызванном потреблением наркотических средств, психотропных, токсических или других одурманивающих веществ (п. 17 ч. 1 ст. 64 УК), может рассматриваться как отягчающее ответственность обстоятельство. Однако суд вправе не признать это обстоятельство отягчающим с учетом характера преступления, обстоятельств его совершения и обстоятельств, при которых лицо оказалось в таком состоянии. Например, нельзя состояние опьянения лица расценивать как обстоятельство, отягчающее ответственность, если оно превысило меры, необходимые для задержания лица, совершившего преступление, либо если его привели в такое состояние обманным или насильственным путем с целью склонения к совершению преступления.

19. Отягчающее обстоятельство, названное в ст. 64 УК, не должно учитываться при определении меры ответственности виновного, если оно предусмотрено в статье Особенной части УК в качестве основного или квалифицирующего признака состава преступления. В этом случае такое обстоятельство уже учтено при конструировании санкции статьи Особенной части УК. Нельзя, например, признавать в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления из корыстных побуждений (п. 8 ч. 1 ст. 64 УК), если речь идет о захвате заложника, квалифицируемом по п. 7 ч. 2 ст. 291 УК.

Статья 65. Назначение наказания при рецидиве преступлений

Комментарий к статье 65

1. Рецидив преступлений влечет более строгое наказание (ч. 5 ст. 43 УК). Совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за умышленное преступление, свидетельствует о его повышенной общественной опасности. Предъявляемые в ст. 65 УК требования к назначению наказания при рецидиве преступлений подчинены достижению целей уголовной ответственности. Положения указанной статьи применяются судом с соблюдением принципов назначения наказания, предусмотренных в ч. 1 ст. 62 УК.

2. Вид рецидива определяется судом на основании критериев, установленных ч. 1 – 3 ст. 43 УК. Для признания в деяниях лица соответствующего вида рецидива преступлений не имеет значения, являлось ли лицо исполнителем, организатором, подстрекателем или пособником какого-либо из этих преступлений, было ли оконченным или неоконченным преступление из входящих в число совершенных. Судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет, либо судимости, снятые или погашенные в установленном законом порядке, не учитываются при признании рецидива преступлений (ч. 4 ст. 43 УК).

3. Назначение наказания при рецидиве преступлений сопровождается рядом законодательных требований. Индивидуализируя наказание при любом виде рецидива (простом, опасном, особо опасном), необходимо учитывать:

1. количество, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений;
2. обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным;
3. характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления.

4. Особые правила определения вида и срока наказания предусмотрены в ч. 2 ст. 65 УК для опасного и особо опасного рецидива.

Во-первых, суд обязан избрать наиболее строгий вид наказания из числа установленных в санкции за совершенное преступление (кроме пожизненного заключения или смертной казни, вопрос о применении которых решает суд). Например, санкция ч. 1 ст. 218 УК предусматривает общественные работы, штраф, исправительные работы, арест, ограничение свободы. В данном случае суд должен избрать наказание в виде ограничения свободы. Если применению ограничения свободы препятствуют обстоятельства, указанные в ч. 4 – 5 ст. 55 УК, то суд может перейти к следующему менее строгому наказанию – аресту.

Во-вторых, минимальный срок наказания при опасном рецидиве не может быть менее половины, а при особо опасном рецидиве – менее двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, установленного санкцией. Так, при квалификации преступления по ч. 1 ст. 214 УК, санкция которой в качестве наиболее строгого вида наказания предусматривает лишение свободы на срок до пяти лет, минимальное наказание при опасном рецидиве будет не 6 месяцев (см. ч. 1 ст. 57 УК), а 2 года и 6 месяцев (30 месяцев). При особо опасном рецидиве нижний предел должен равняться 3 годам и 4 месяцам (40 месяцев).

5. Судебной практикой выработан подход, в соответствии с которым лицу, имеющему судимость за умышленное преступление и совершившему несколько преступлений, каждое из которых по отношению к имеющейся судимости образует различные виды рецидива, наказание за каждое из этих преступлений назначается по правилам ч. 2 ст. 65 УК с учетом соответствующего вида рецидива.

6. Рецидив по своей правовой природе является обстоятельством, отягчающим ответственность (п. 1 ч. 1 ст. 64 УК). В ч. 3 ст. 64 УК формулируется принципиальное положение, согласно которому “отягчающее обстоятельство, предусмотренное статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, не может учитываться при определении меры ответственности виновного”. Данное правило распространяется на простой (обычный) рецидив, когда он указан в диспозиции статьи Особенной части УК в качестве квалифицирующего признака. Например, наказание за совершение преступления лицом, ранее судимым за такое же преступление (ч. 3 ст. 174, ч. 2 ст. 257 УК и др.), или ранее совершившим преступление (ч. 2 ст. 327, ч. 3 ст. 328 УК и т.д.), или совершившим повторно (ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 214 УК и др.), в случае простого рецидива назначается исходя из диапазона всей санкции, без учета перечисленных обстоятельств в качестве отягчающих, поскольку законодатель уже учел их в санкции.

Признак “совершение преступления повторно” или “лицом, ранее совершившим преступление” охватывает случаи совершения преступления как судимым, так и не судимым лицом за такое же преступление. В обоих случаях эти варианты повторности уже учтены в санкции статьи. Поэтому вопрос об их учете при назначении наказания решается исходя из правила, закрепленного в ч. 3 ст. 64 УК.

Если рецидив достиг уровня опасного или особо опасного в связи с неоднократным совершением тождественных (однородных) умышленных преступлений (например, обман потребителей, совершенный лицом, трижды осуждавшимся за такое же деяние, либо совершение хищения наркотических средств лицом, дважды осуждавшимся за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере), то наказание назначается с применением правил, предусмотренных ч. 2 ст. 65 УК. Опасный и особо опасный рецидивы выходят за рамки стандартной ситуации, поскольку несут в себе иной уровень опасности преступника и потому требуют специального учета при индивидуализации наказания.

7. Правила ч. 2 ст. 65 УК при назначении наказания не должны применяться, если опасный рецидив или особо опасный рецидив, будучи признаками квалифицирующего состава преступления, основаны на базовой однократной повторности, в пределах которой эти виды рецидива учтены в санкции статьи Особенной части УК. Например, не применяются правила ч. 2 ст. 65 УК при назначении наказания лицу, совершившему убийство, имеющему судимость за такое же преступление (п. 16 ч. 2 ст. 139 УК), поскольку этот вид повторности охватывает собой особо опасный рецидив (п. 2 ч. 3 ст. 43 УК). Однако если убийство совершено лицом, ранее два и более раза осуждавшимся за такое же преступление (судимости не погашены и не сняты), то при назначении наказания должны применяться правила, установленные ч. 2 ст. 65 УК. Особо опасный рецидив здесь основан на ранее неоднократном совершении тождественного преступления (п. 2 ч. 3 ст. 43 УК), что говорит о совершенно ином уровне опасности лица. Но главное здесь то, что признак неоднократного совершения тождественного преступления (особо опасный рецидив) в санкции ч. 2 ст. 139 УК законодателем не учтен, и поэтому отвергать применение правил ч. 2 ст. 65 УК нельзя. Ссылка на ч. 3 ст. 64 УК в таком случае необоснованна.

Наказание по правилам ч. 2 ст. 65 УК не должно назначаться и тогда, когда в статье Особенной части УК повторность (судимость) неоднородных преступлений, включающая рецидив любого уровня, предусмотрена в качестве квалифицирующего признака (например, ч. 2 ст. 410, ч. 2 ст. 411 УК). Законодатель учел опасный рецидив и особо опасный рецидив в санкциях указанных статей. На все остальные случаи рецидива неоднородных преступлений правила назначения наказания по ч. 2 ст. 65 УК распространяются.

8. При назначении наказания за преступления, субъектом которых является лицо, отбывающее наказание (ст. 413 – 419 УК), обычный рецидив не должен учитываться как обстоятельство, отягчающее ответственность, поскольку при совершении таких преступлений он типичен и учтен в санкциях этих статей.

9. В случае совершения лицом нескольких преступлений при наличии опасного или особо опасного рецидива наказание назначается сначала за каждое преступление с применением правил, предусмотренных в ст. 65 УК, а затем определяется окончательное наказание по совокупности преступлений или совокупности приговоров (ст. 72, 73 УК).

10. В ч. 3 ст. 65 УК говорится о случае неприменения положений ч. 2 этой же статьи. Предусмотренные в ч. 2 ст. 65, ст. 69-1 и 70 УК уголовно-правовые нормы между собой конкурируют. Поэтому законодатель придает исключительным обстоятельствам, указанным в ст. 70 УК, а также случаям выполнения обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве, особое правовое значение: они отменяют установленные в ч. 2 ст. 65 УК ограничения.

Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в п. 10 постановления N 1 допускает возможность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. В этом случае в резолютивной части приговора обязательна ссылка на ст. 70 УК. Полагаем, что суды должны крайне осторожно подходить к оценке личности виновного, тщательно устанавливать исключительные обстоятельства, устанавливая в соответствии с требованиями ст. 70 УК наличие обоих условий.

Статья 66. Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии

Комментарий к статье 66

1. Принцип индивидуализации наказания, предусмотренный в ст. 62 УК, детализируется в ст. 66 УК путем установления дополнительных критериев индивидуализации меры наказания в отношении соучастников преступления: учет характера и степени участия в преступлении каждого из соучастников, объективных факторов, указывающих на специфические особенности соучастия. При этом требование об учете характера и степени участия соучастников в совершении конкретного преступления касается не только соучастия с разделением ролей, но и иных форм соучастия (совершение преступления группой, организованной группой и т.д.).

2. Характер участия, прежде всего, зависит от роли (осуществляемой функции) конкретного соучастника в совершении преступления: исполнитель, организатор, подстрекатель, пособник. Однако вклад каждого соучастника в совершенное преступление может быть неодинаков и при совершении преступления группой или организованной группой. При соучастии с разделением ролей в типичных ситуациях более строгое наказание назначается исполнителю и организатору. Действия подстрекателя и пособника обычно несут в себе меньше опасности, поэтому эти соучастники подлежат менее суровому наказанию.

Степень участия определяется активностью, инициативностью, интенсивностью, настойчивостью действий каждого из соучастников. Степень участия выражается в объеме выполнения ролей соучастниками и характере действий (например, при соисполнительстве взлом дверей при проникновении в квартиру), значимости их действий для достижения преступного результата (изготовление отмычек, отключение сигнализации, предоставление необходимой информации и т.п.).

3. Характер и степень участия в совершении преступления позволяют судить о величине индивидуального вклада в достижение цели преступления. В связи с этим данные факторы должны учитываться при назначении наказания и тогда, когда группа лиц, организованная группа предусмотрены в составе преступления в качестве квалифицирующих признаков (см., например, п. 9 ч. 2 ст. 147, ч. 4 ст. 205, ч. 3 ст. 207 УК). В санкциях соответствующих статей отражена законодательная оценка указанных отягчающих обстоятельств в целом. Таким образом, ответственность соучастников определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении совместного преступления, т.е. не зависит всецело от ответственности исполнителя и имеет самостоятельное значение. При совершении преступления, например, организованной группой вклад каждого соучастника различен.

4. Если действия организатора (руководителя), подстрекателя, пособника, направленные на предотвращение преступления, в случае их добровольного отказа оказались неудачными (например, исполнитель вопреки таким усилиям совершил преступление), то они могут быть признаны смягчающими обстоятельствами.

При неудавшемся соучастии ответственность организатора, подстрекателя или пособника наступает за приготовление к соответствующему преступлению (ч. 8 ст. 16 УК). В такой ситуации наказание назначается вначале за неоконченное преступление с учетом положений ст. 67 УК, затем – с соблюдением требований ст. 66 УК. Индивидуализация наказания здесь предполагает учет судом дополнительно четырех групп факторов:

1. характер и степень общественной опасности фактически совершенных действий;
2. степень реализации преступного намерения;
3. причины, в силу которых преступление не было доведено до конца;
4. характер и степень участия в неоконченном преступлении каждого из соучастников (организатор разработал план, пособник предоставил ключи и пообещал скрыть преступника и т.п.).

5. Закон связывает повышенную ответственность соучастников преступления в тех случаях, когда оно совершено группой лиц, непосредственно принявших участие в его совершении (соисполнительство), организованной группой либо преступной организацией (ч. 9 ст. 16 УК). Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступной организацией отнесено законом к отягчающим ответственность обстоятельствам (п. 11 ч. 1 ст. 64 УК).

6. В ч. 2 ст. 66 УК законодатель формализует ужесточение наказания самому опасному лицу среди других соучастников преступления – организатору (руководителю) организованной группы. Наказание ему назначается следующим образом: сначала избирается наиболее строгий вид наказания из предусмотренных санкцией статьи Особенной части УК, затем определяется его срок, который должен быть не менее трех четвертей максимального срока. Например, исполнителю мошенничества, действовавшему в составе организованной группы, основное наказание назначается в пределах санкции ч. 4 ст. 209 (лишение свободы на срок от 3 до 10 лет), руководителю такой группы – в пределах от 7 лет и 6 месяцев (90 месяцев) до 10 лет.

7. В ч. 3 и 4 ст. 66 УК говорится о случаях неприменения к организатору (руководителю) организованной группы ограничений, предусмотренных ч. 2 этой же статьи. Наказание ему может быть назначено без учета указанных ограничений в случаях:

1. полного возмещения ущерба, причиненного государству, юридическим или физическим лицам, либо вреда государственным или общественным интересам, либо уплаты дохода, полученного преступным путем, если совершенное преступление не было связано с посягательством на жизнь или здоровье человека;
2. выполнения обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

8. При квалификации содеянного по ч. 1 ст. 285 УК положения ч. 2 ст. 66 УК, полагаем, не должны применяться, т.к. создание организатором организованной группы либо руководство такой группой являются признаками данного состава преступления и, следовательно, учтены законодателем в санкции этой статьи.

Статья 67. Назначение наказания за неоконченное преступление

Комментарий к статье 67

1. Назначение наказания за приготовление к преступлению (ст. 13 УК) или за покушение на преступление (ст. 14 УК) предполагает обязательный учет следующих факторов:

1. характера и степени общественной опасности действий, совершенных виновным;
2. степени осуществления преступного намерения;
3. обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца.

2. Прерванная преступная деятельность, как правило, обладает меньшей общественной опасностью по сравнению с оконченным преступлением. Данный критерий позволяет судить о стойкости умысла лица, его стремлении достичь поставленной перед собой преступной цели, об интенсивности посягательства и угрожавшем вреде объектам уголовно-правовой охраны.

3. При назначении наказания за неоконченное преступление важно учитывать стадию, на которой было прервано совершение преступления (приготовление или покушение), и те действия, которые фактически выполнены для достижения преступного результата: чем ближе преступное деяние к результату, тем оно опаснее. Как правило, приготовление к преступлению наказывается мягче, чем покушение на преступление. В свою очередь, неоконченное покушение требует более мягкого наказания по сравнению с оконченным. При оконченном покушении проявляется более высокая степень общественной опасности виновного, т.к. виновный выполнил все необходимые действия для достижения преступного результата, не наступившего по не зависящим от его воли причинам, что дает основание для избрания более сурового наказания.

О степени осуществления преступного намерения всегда свидетельствует объем выполненных преступных действий в пределах соответствующей стадии преступной деятельности. Поэтому покушение может обладать не меньшей опасностью, чем оконченное преступление. Строже наказывается покушение в случае причинения последствий по сравнению с покушением, не причинившим никакого вреда.

Таким образом, при оценке степени осуществления преступного намерения следует учитывать объем совершенных виновным действий, проявления его воли к достижению результата (интенсивность выполнения преступных действий, их согласованность и спланированность, отражение в преступном поведении профессиональной сноровки и т.п.), являлось ли покушение неоконченным или оконченным.

4. На степень общественной опасности личности виновного может влиять вид умысла, зависящий от времени его формирования (заранее обдуманный или внезапно возникший). Как правило, заранее обдуманные и тщательно спланированные лицом деяния, направленные на совершение преступления, более опасны для общества, чем прерванное преступление, умысел на совершение которого возник у виновного внезапно (иногда минуя даже стадию приготовления к преступлению, например при попытке лица реализовать внезапно возникшее намерение на совершение кражи благодаря подвернувшемуся случаю).

5. Обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, могут свидетельствовать о большей или меньшей опасности содеянного. Например, неопытность виновного, неудачное составление плана совершения преступления, неявка исполнителя к назначенному месту, вмешательство представителя власти, своевременное изобличение, задержание виновного, сопротивление потерпевшего.

Суду необходимо учитывать причины, вследствие которых преступление не было доведено до конца. Посягательство всегда прерывается помимо воли лица, вследствие внешних факторов (объективных причин). Например, жизнь потерпевшего вопреки воле виновного спасается усилиями высококвалифицированных медицинских работников.

6. Не снижается степень общественной опасности личности виновного при покушении с негодными средствами или при покушении на негодный объект (предмет). Названные виды покушения выделяются характером причин недоведения преступления до конца и не устраняют умысла виновного, не изменяют стойкости его желания наступления преступных последствий. Поэтому определение меры наказания здесь без всяких исключений должно подчиняться правилам назначения наказания за неоконченное преступление, предусмотренным в ч. 1 ст. 67 УК.

7. Наказание за неоконченное преступление назначается так же, как и за оконченное преступление, исходя из диапазона всей санкции.

В качестве исключений уголовный закон закрепил два положения:

1) за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначается смертная казнь (ч. 2 ст. 67 УК);

2) не влечет уголовную ответственность приготовление к преступлению, не представляющему большой общественной опасности (ч. 2 ст. 13 УК).

8. При назначении наказания за неоконченное преступление лицу, имеющему судимости за умышленные преступления (например, если ранее это лицо было три раза осуждено к лишению свободы за умышленные преступления, следовательно, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 43 УК его действия признаются опасным рецидивом), следует сначала учесть требования, предусмотренные в ч. 1 ст. 67 УК, касающиеся вновь совершенного преступления, а затем применить правила ст. 65 УК, относящиеся к рецидиву преступлений.

9. Если среди преступлений, образующих совокупность, одно преступление является неоконченным, то наказание за него назначается сначала с учетом правил ст. 67 УК, а затем определяется окончательное наказание по совокупности преступлений с соблюдением установленных в ст. 72 УК требований.

Статья 69. Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств

Комментарий к статье 69

1. Законодатель придает особо важное значение смягчающим ответственность обстоятельствам, указанным в трех пунктах ч. 1 ст. 63 УК. К ним относятся: явка с повинной (п. 1 ч. 1 ст. 63 УК); активное способствование выявлению преступления, изобличению других участников преступления, розыску имущества, приобретенного преступным путем (п. 3 ч. 1 ст. 63 УК); оказание медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после преступления; добровольные возмещение ущерба, уплата дохода, полученного преступным путем, устранение вреда, причиненного преступлением; иные действия, направленные на заглаживание такого вреда (п. 4 ч. 1 ст. 63 УК). Эти обстоятельства характеризуют посткриминальное поведение виновного в виде деятельного раскаяния.

2. Мотивы деятельного раскаяния могут быть самыми различными: как нравственного характера (раскаяние, жалость к потерпевшему и т.п.), так и иные, например неуверенность в возможности скрыть преступление или страх перед наказанием. При индивидуализации наказания их следует принимать во внимание при оценке данных о личности виновного.

3. В ст. 69 УК законодатель закрепил норму, которая носит императивный характер и направлена на обеспечение избрания справедливой меры наказания.

Для применения правил названной статьи необходимы два условия:

• а) наличие хотя бы одного из перечисленных выше смягчающих обстоятельств;
• б) отсутствие отягчающих обстоятельств, названных в ст. 64 УК.

Назначение наказания с применением правил ст. 69 УК возможно при отсутствии вообще всех отягчающих обстоятельств из числа перечисленных в ст. 64 УК, т.е. когда виновный совершил преступление, наказываемое по части статьи или статье, предусматривающей простой или привилегированный состав преступления (например, ч. 1 ст. 243 или ст. 141 УК) либо квалифицированный состав, но без наличия указанных обстоятельств (например, кража, квалифицируемая по ч. 2 ст. 205 УК по признаку проникновения в жилище).

4. При установлении судом этих условий срок или размер наказания не может превышать половины максимального срока или размера избранного судом вида основного наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК.

Пример. В санкции ч. 1 ст. 218 УК суд, руководствуясь ст. 62 УК, избирает вид наказания – штраф; затем он определяет его размер, исходя из нижнего предела, предусмотренного в ч. 2 ст. 50 (от 30 базовых величин), и верхнего предела, не превышающего половины максимального размера штрафа (до 500 базовых величин).

5. При совокупности совершенных преступлений явка с повинной как обстоятельство, смягчающее ответственность, должна учитываться лишь при назначении наказания за преступление, в связи которым она имела место (п. 11 постановления N 1). Аналогично решается вопрос и при повторности совершенных преступлений, не образующих совокупности.

6. В ч. 2 ст. 69 УК законодатель установил исключение, которое заключается в неприменении ч. 1 этой статьи к лицу, совершившему особо тяжкое преступление, сопряженное с умышленным лишением жизни человека при отягчающих обстоятельствах.

7. При наличии оснований для применения одновременно положений ст. 69 и 70 УК суд вправе назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено законом за конкретное преступление. Правила назначения наказания в случаях деятельного раскаяния, т.е. при наличии смягчающих обстоятельств, указанных в п. 1, 3 и 4 ч. 1 ст. 63 УК, являются льготными. Однако наказание при этом назначается в пределах санкции, хотя и с ограничением максимального его порога, соответствующей статьи Особенной части УК. Статья 70 УК предполагает назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. В случае конкуренции между указанными уголовно-правовыми нормами применению подлежит та, которая содержит более льготные правила определения его вида и размера.

8. Формальное требование в комментируемой статье к сроку и размеру наказания имеет особенности при назначении наказания несовершеннолетним. Так, при исчислении половины необходимо исходить из максимальных сроков (размеров) наказаний, установленных в ст. 110 – 115 УК, а также из максимального срока (размера) избранного вида основного наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК, если максимальные сроки (размеры) наказания равны или ниже, чем указанные в ст. 110 – 115 УК (п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2002 N 3 “О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних”).

Статья 69-1. Назначение наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве

Комментарий к статье 69-1

1. Досудебное соглашение о сотрудничестве направлено на мотивацию подозреваемых (обвиняемых) к более активному взаимодействию с органами предварительного следствия в обмен на определенные послабления при назначении наказания в зависимости от категории и характера совершенного преступления, роли в нем виновного лица и вида рецидива.

2. Специальные правила смягчения наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве и выполнения лицом, совершившим преступление, необходимых обязательств регламентированы в ч. 3 ст. 65, ч. 4 ст. 66 и ст. 69-1 УК.

Базовыми условиями досудебного соглашения о сотрудничестве являются:

1. признание подозреваемым (обвиняемым) своей вины в совершении преступления;
2. действия, которые подозреваемый (обвиняемый) обязуется совершить в целях оказания содействия предварительному следствию в расследовании преступления, изобличении других соучастников преступления, розыске имущества, приобретенного преступным путем;
3. действия по возмещению имущественного ущерба, уплате дохода, полученного преступным путем, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением.

3. При выполнении лицом, совершившим преступление, обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве, срок или размер наказания не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида основного наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК, а в случае совершения лицом тяжкого или особо тяжкого преступления, сопряженного с посягательством на жизнь или здоровье человека, – двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида основного наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК (ч. 1 ст. 69-1 УК).

4. Законодатель устанавливает в ч. 2 ст. 69-1 УК ограничение в применении указанных правил в отношении лица, совершившего преступление, за которое уголовным законом предусмотрены пожизненное заключение или смертная казнь. В этом случае при выполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве, смертная казнь не применяется. Такому лицу может быть назначено наказание в виде пожизненного заключения или лишения свободы в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК.

5. При выполнении виновным обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве, наказание за опасный рецидив или особо опасный рецидив назначается ему без учета ограничений, предусмотренных ч. 2 ст. 65 УК, то есть повышающих минимальный срок наказания до половины при опасном рецидиве и до двух третей при особо опасном рецидиве от максимального срока наиболее строгого вида наказания за совершенное преступление.

Не учитываются и ограничения минимального срока наказания, закрепленные в ч. 2 ст. 66 УК (не менее трех четвертей срока наиболее строгого вида наказания, установленного за соответствующее преступление), организатору (руководителю) организованной группы при выполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве (ч. 4 ст. 66 УК).

6. При наличии оснований для применения одновременно положений ст. 69-1 и 70 УК в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве и выполнения лицом, совершившим преступление, необходимых обязательств суд вправе назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено законом за совершенное преступление. Максимальный порог наиболее строгого вида основного наказания при этом остается в рамках ограничений, установленных в ст. 69-1 УК.

7. Производство по уголовному делу в отношении подозреваемого (обвиняемого), с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, регламентировано в главе 49-1 УПК. Право подозреваемого (обвиняемого) заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве закреплено в ст. 41 и 43 УПК. Порядок заявления такого ходатайства, его форма, содержание, а также процедура подачи регулируются положениями ст. 468-6 УПК.

Статья 70. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

Комментарий к статье 70

1. Санкции статей Особенной части УК отражают общественную опасность соответствующих преступлений, охватывая стандартные ситуации. Однако в ряде случаев достижение целей уголовной ответственности может быть обеспечено применением гораздо более мягкого наказания по сравнению с предусмотренным в санкции. При наличии определенных факторов даже минимальный порог санкции в отношении отдельных виновных может быть чрезмерно суровым, а главное – несправедливым. Законодатель в ст. 70 УК закрепил исключение для такого рода нетипичных случаев, предоставив суду право назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

2. В ст. 70 УК названы три варианта назначения более мягкого наказания:

• а) назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК;
• б) назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено этой статьей;
• в) неприменение дополнительного наказания, предусмотренного в качестве обязательного.

Указанные варианты назначения более мягкого наказания могут применяться в любом сочетании, в том числе и одновременно. Например, назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК, может сочетаться с неприменением обязательного дополнительного наказания.

3. Назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК, означает, что суд может выйти за минимальный предел любого избранного им наказания из перечисленных в санкции, если сочтет, что в отношении конкретного виновного наказание с его минимальным сроком (типовым) должно быть мягче.

Назначению наказания ниже низшего предела, указанного в санкции статьи Особенной части УК, не препятствует наличие в санкции этой же статьи альтернативных, более мягких видов наказания.

В подобном случае должно соблюдаться правило: срок или размер наказания не должен быть ниже минимального предела, установленного для данного вида наказания в соответствующей статье Общей части УК (например, срок ограничения свободы не может быть менее шести месяцев (ч. 2 ст. 55 УК)). Если минимальный порог наказания в санкции совпадает с минимумом, установленным для данного вида наказания уголовно-правовыми нормами Общей части УК, то суд не может назначить меньший срок (размер) наказания. Например, в санкции зафиксировано: “лишение свободы на срок до двух лет”. Следовательно, нижний предел лишения свободы равен шести месяцам (ч. 1 ст. 57 УК), ниже которого суд не имеет права назначить наказание. В этом случае закон оставляет за судом право перехода к другому, более мягкому виду наказания.

4. Назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено законом, предполагает избрание судом более мягкого вида наказания из числа не указанных в санкции. Иной, более мягкий вид наказания назначается в соответствии с установленной в ст. 48 УК иерархией наказаний по их строгости. Причем это может быть как ближайшее по отношению к самому мягкому виду наказания в санкции, так и любое другое. Например, если в санкции указан только один вид наказания – лишение свободы (ч. 1 ст. 207 УК), то суд вправе, руководствуясь перечнем ст. 48 УК, избрать любое наказание: от ограничения свободы до общественных работ.

В ч. 1 ст. 62 УК закреплено важное правило: суд назначает наказание в пределах, установленных статьей Особенной части УК. Только при наличии указанных в законе оснований он может применить наказание, не названное в санкции, но более мягкое, чем предусмотрено в соответствующей статье. Так, если в санкции указаны штраф, арест и лишение свободы (ч. 1 ст. 157 УК), то ограничение свободы не будет более мягким видом наказания, чем штраф. Следовательно, при применении ст. 70 УК ограничение свободы не может быть назначено. Более мягким здесь является то наказание, которое мягче штрафа (в данном случае это общественные работы).

В случае избрания судом более мягкого вида наказания при определении его срока (размера) необходимо руководствоваться статьями Общей части УК, устанавливающими минимальный и максимальный пределы для соответствующего вида наказания. При этом в любом случае суд не может выйти за предусмотренный законодателем минимальный порог наказания.

5. Не применить дополнительное наказание при назначении наказания в соответствии с требованиями ст. 70 УК суд может тогда, когда оно предусмотрено в санкции статьи в качестве обязательного. Например, санкция ч. 3 ст. 210 УК наряду с лишением свободы устанавливает два обязательных дополнительных наказания – конфискацию имущества и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

6. Правила ст. 70 УК могут применяться в отношении как основного и дополнительного наказания одновременно, так и в отношении любого из них в отдельности. К предусмотренным в санкции статьи основному и дополнительному наказаниям может быть применен любой из трех вариантов назначения более мягкого наказания самостоятельно.

7. Правила смягчения наказания по ст. 70 УК могут быть применены к любой категории преступлений. Совершение тяжкого или особо тяжкого преступления не исключает возможности назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено в санкции.

В указанном случае суды должны особенно тщательно оценивать исключительность обстоятельств, дающих основание для применения ст. 70 УК (см. п. 12 постановления N 1).

8. Правила назначения наказания по ст. 70 УК суд может применить с учетом личности виновного и при наличии исключительных обстоятельств тогда, когда очевидна возможность достижения целей уголовной ответственности более мягкой мерой наказания.

Данные о личности виновного, которые могут быть положены в основу для применения ст. 70 УК, должны отражать его положительные черты, стремление к исправлению и в целом свидетельствовать о его меньшей общественной опасности (положительные характеристики с места работы, учебы, жительства, несовершеннолетний или престарелый возраст, беременность, инвалидность, состояние здоровья, профессиональные достижения, безупречная трудовая деятельность и т.п.).

Данные, характеризующие виновного с негативной стороны, являются препятствием для назначения наказания с применением положений ст. 70 УК (например, наличие у него судимостей, ведение антиобщественного образа жизни, систематическое пьянство).

9. Уголовный закон не раскрывает понятия “исключительные обстоятельства” и не дает их перечня, а лишь выделяет две присущие им особенности. Во-первых, они связаны с целями, мотивами, ролью лица и его поведением во время и после совершения преступления. Во-вторых, они существенно уменьшают степень общественной опасности деяния.

Судебная практика в качестве таких обстоятельств признает: невысокую степень осуществления преступного намерения; второстепенную роль лица, участвующего в преступлении; отсутствие вреда или причинение сравнительно небольшого вреда; добровольное возмещение причиненного ущерба; неправильное поведение потерпевшего, спровоцировавшего совершение преступления; стечение тяжелых материальных или семейных обстоятельств и др.

Цели и мотивы совершенного преступления могут указывать на существенное снижение степени общественной опасности как деяния, так и личности виновного (например, совершение преступления из чувства сострадания, вследствие стечения тяжелых личных, семейных обстоятельств).

Роль виновного лица в совершенном преступлении может быть несущественной, второстепенной, а его миссия в осуществлении преступной деятельности и достижении преступного результата – незначительна.

Поведение обвиняемого во время совершения преступления свидетельствует о существенном уменьшении общественной опасности им содеянного в случаях, когда он предпринимал попытки избежать причинения вреда либо предотвратил его наступление, пытался уговорить других соучастников добровольно отказаться от доведения преступления до конца и т.п.

Обстоятельства, характеризующие поведение виновного после совершения преступления, могут расцениваться как исключительные в случаях деятельного раскаяния: явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, оказание медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после преступления, добровольное возмещение ущерба, устранение вреда, причиненного преступлением, и т.п. Суды первой инстанции практически всегда признают исключительность названных обстоятельств при их сочетании в рамках одного уголовного дела и относительно одного конкретного преступления.

10. Согласно ч. 2 ст. 70 УК исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств. Совокупность смягчающих обстоятельств могут составлять как предусмотренные в ч. 1 ст. 63 УК обстоятельства, так и не указанные в законе, но признанные судом таковыми, при этом в различном их сочетании.

11. Перечень смягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 63 УК) является примерным, и суд согласно ч. 2 ст. 63 УК может признавать таковыми и обстоятельства, не указанные в законе. В качестве исключительных обстоятельств судами признаются: отсутствие тяжких последствий; признание вины; занятие общественно полезным трудом; наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка; наличие на иждивении престарелой матери и т.п.

12. Необходимо выделить три важнейшие позиции, соблюдение которых особенно важно при признании установленных по делу обстоятельств исключительными:

• данные о личности виновного и исключительные обстоятельства в описательно-мотивировочной части приговора необходимо приводить раздельно с указанием, какие из них относятся к сведениям, характеризующим личность виновного, и какие конкретно обстоятельства являются исключительными;
• обязательно нужно обосновывать исключительность приводимых в приговоре обстоятельств, устанавливая их связь с целями, мотивами, ролью лица и его поведением во время или после совершения преступления. Вопросы о том, какие именно обстоятельства, установленные по делу, и почему признаются исключительными, имеют принципиальное значение при назначении наказания по правилам ст. 70 УК. От их решения зависит применение рассматриваемой уголовно-правовой нормы в целом;
• отражать главную особенность исключительных обстоятельств, зафиксированную в законе: они должны существенно уменьшать степень общественной опасности деяния.

13. Суд обязан в приговоре указать, какие именно обстоятельства, установленные по делу, он признает исключительными, и в сочетании с какими данными о личности виновного они являются основанием для применения ст. 70 УК (п. 12 постановления N 1). В резолютивной части приговора суд обязательно должен сослаться на ст. 70 УК.

14. Исключительные обстоятельства – это совокупность конкретных обстоятельств (либо одно обстоятельство), установленных по делу, в любом сочетании из числа как предусмотренных законом смягчающих обстоятельств, так и признанных судом в качестве таковых, которые свидетельствуют о существенном уменьшении степени общественной опасности содеянного по сравнению с типичными случаями совершения преступления этого вида.

15. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, может сочетаться с другими специальными правилами назначения наказания: при повторности преступлений, не образующих совокупности (ст. 71 УК); при совокупности преступлений (ст. 72 УК). В таких случаях вначале назначается наказание с применением ст. 70 УК за отдельные преступления, а затем определяется окончательное наказание по правилам ст. 71, 72 УК.

Аналогично должен решаться вопрос о случаях осуждения с отсрочкой исполнения наказания (ст. 77 УК) или осуждения с условным неприменением наказания (ст. 78 УК). Сначала назначается наказание с учетом требований ст. 70 УК, а затем применяются правила ст. 77, 78 УК.

16. При осуждении лица за преступление, совершенное в соучастии, либо за неоконченное преступление, а также в случаях рецидива преступлений вопрос о применении ст. 70 УК должен решаться с учетом требований, изложенных в ч. 1 ст. 65, ст. 66 и ч. 1 ст. 67 УК. Учет факторов, содержащихся в данных законоположениях, может в итоге повлиять и на применение нормы о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом.

17. Правила ст. 70 УК могут быть применены как судом первой, так и судом кассационной и надзорной инстанций.

Статья 71. Назначение наказания при повторности преступлений, не образующих совокупности

Комментарий к статье 71

1. Законодатель в главе 7 УК выделяет понятия повторности, совокупности и рецидива преступлений. Повторностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, предусмотренных одной и той же статьей Особенной части УК (ч. 1 ст. 41 УК). Повторность, не образующая совокупности преступлений, имеет место тогда, когда виновный совершает два или более одинаковых по своему составу преступления.

2. В законе выделяются три варианта квалификации каждого из двух и более совершенных преступлений одного вида:

• а) когда они предусмотрены различными частями статьи Особенной части УК (например, ч. 1 и 3 ст. 209 УК);
• б) если одно из них является оконченным, а другое прерванным на стадиях приготовления или покушения (ч. 3 ст. 166 и ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 166 УК);
• в) когда в одном случае лицо являлось исполнителем, в другом – организатором, подстрекателем или пособником (например, ст. 364 и ч. 4 ст. 16, ст. 364 УК).

Указанные ситуации могут сочетаться (например, ч. 2 ст. 207, ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст. 207, ч. 1 ст. 13, ч. 3 ст. 207 УК).

3. Правила ст. 71 УК применяются и тогда, когда после постановления обвинительного приговора будет установлено, что осужденный виновен в другом преступлении, совершенном им до постановления приговора по первому делу и образующем повторность с преступлением, за которое он осужден.

В этом случае в срок окончательно назначенного наказания засчитывается наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору (ч. 2 ст. 71 УК).

4. При повторности преступлений, не образующих совокупности, сначала назначается основное наказание, а при необходимости и дополнительное, за каждое преступление в отдельности, а затем определяется окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

5. Правило поглощения при определении окончательного наказания предполагает избрание судом более строгого основного наказания из назначенных за каждое преступление.

Например, за кражу, квалифицируемую по ч. 1 ст. 205 УК, судом назначено наказание в виде лишения свободы сроком на два года, а за вторую, совершенную в соучастии (ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст. 205 УК), – в виде лишения свободы сроком на один год. Окончательное наказание составит два года лишения свободы.

Другой пример. При квалификации содеянного как оконченного грабежа в значительном размере и покушения на повторный грабеж суд может назначить по ч. 1 ст. 206 УК наказание в виде ограничения свободы сроком на четыре года, а по ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 206 УК – в виде лишения свободы сроком на два года. Окончательной мерой наказания при этом будет два года лишения свободы.

6. При определении окончательного наказания менее строгое дополнительное наказание также поглощается более строгим дополнительным. Если дополнительное наказание назначено только за одно преступление и основное наказание за него поглощается более строгим основным наказанием за другое преступление, то оно присоединяется к этому более строгому основному наказанию. Так, если суд назначил виновному по ч. 3 ст. 206 УК лишение свободы сроком на три года с конфискацией имущества, а по ч. 4 ст. 16, ч. 2 ст. 206 УК – лишение свободы на шесть лет, то окончательное наказание составит шесть лет лишения свободы с конфискацией имущества.

7. Правила настоящей статьи не применяются в случае совершения преступления повторно после отбытия осужденным наказания за предыдущее преступление того же вида. Факт такой повторности учитывается здесь либо как квалифицирующий признак (если она закреплена в квалифицированном составе), либо как обстоятельство, отягчающее ответственность (п. 1 ч. 1 ст. 64 УК), но в пределах сроков судимости за первое преступление (см. ст. 97, 98 УК).

Статья 72. Назначение наказания по совокупности преступлений

Комментарий к статье 72

1. Положения ст. 72 УК применимы к случаям совершения преступлений, образующих совокупность преступлений (см. комментарий к ст. 42 УК). Предусмотренные в этой статье правила распространяются и на реальную, и на идеальную совокупность преступлений.

2. Назначение наказания при совокупности преступлений слагается из двух этапов:

• а) вначале суд, руководствуясь положениями главы 10 (ст. 62 – 67 УК и др.), назначает основное и при необходимости дополнительное наказание отдельно за каждое преступление;
• б) затем окончательно определяет наказание по их совокупности, применяя правило поглощения менее строгого наказания более строгим либо правило полного или частичного сложения наказаний.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 361 УПК в резолютивной части обвинительного приговора суд должен указать вид, срок и размер наказания, назначенного обвиняемому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным; окончательную меру наказания, подлежащую отбыванию; вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы, и условия режима.

3. Правило полного сложения наказаний заключается в определении окончательного наказания путем сложения основных наказаний, назначенных за каждое преступление в отдельности.

Частичное сложение означает, что к большему наказанию присоединяется часть меньшего наказания. (Суть правила поглощения раскрывается в п. 5 комментария к ст. 71 УК.)

4. Правила назначения наказания по совокупности преступлений законодатель регламентирует раздельно в зависимости от категории преступлений, входящих в совокупность. Если в совокупность не входит особо тяжкое преступление, то применяются более льготные правила (ч. 2 ст. 72 УК); если совокупность включает хотя бы одно особо тяжкое преступление, то применяются более строгие правила (ч. 3 ст. 72 УК).

5. Если совокупность преступлений в любом сочетании образуют преступления, не представляющие большой общественной опасности (ч. 2 ст. 12 УК), менее тяжкие преступления (ч. 3 ст. 12 УК) и тяжкие преступления (ч. 4 ст. 12 УК), то при определении окончательного наказания суд может прибегнуть как к правилу поглощения менее строгого наказания более строгим, так и к правилу полного или частичного сложения наказаний.

Правила определения окончательного наказания выбирает суд, учитывая характер и степень общественной опасности каждого из преступлений, их мотивы и цели, форму вины, личность виновного, иные обстоятельства совершения преступления, а также вид совокупности преступлений (реальная или идеальная), общественную опасность всех преступлений в их совокупности. Представляется, что правило полного или частичного сложения наказаний целесообразно применять в случае, если по своей правовой природе и степени тяжести преступления близки (например, совокупность совершенных преступлений составляют только разбои и вымогательства). Если же преступления по характеру и степени тяжести разнятся, то логичнее руководствоваться правилом поглощения. Так, правило поглощения уместно применять при идеальной совокупности преступлений или в случаях, когда совокупность образуют умышленное и неосторожное преступления и т.д.

6. Если в совокупность входит три и более преступления, то при определении окончательного наказания суд вправе одновременно полностью или частично сложить одни и поглотить другие наказания, назначенные за отдельные преступления (например, сложить полностью наказания в виде ограничения свободы и поглотить исправительные работы).

При определении окончательного наказания суд вправе применить поглощение менее строгого наказания более строгим в отношении как одинаковых, так и различных видов наказания, назначенных за отдельные преступления, составляющие совокупность. В последнем случае суд должен руководствоваться степенью суровости видов наказания, исходя из их перечня, закрепленного в ч. 1 ст. 48 УК.

7. Применение правила поглощения менее строгого наказания более строгим допустимо в случаях, когда за отдельные преступления, входящие в совокупность, назначены одинаковые по виду и размеру наказания в максимальных пределах санкции статьи Особенной части УК.

8. Полное или частичное сложение наказаний может быть применено как к одинаковым, так и к различным видам наказаний, назначенным за отдельные преступления, входящие в совокупность. При этом суд должен руководствоваться правилами сложения наказаний, предусмотренными в ст. 74 УК. Окончательное наказание определяется по более строгому виду наказания.

9. Если в совокупности преступлений нет особо тяжкого преступления, то полное или частичное сложение наказаний ограничивается максимальным сроком или размером наказания, предусмотренным в санкции за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

10. Если в совокупность преступлений входит хотя бы одно особо тяжкое преступление (ч. 5 ст. 12 УК), то окончательное наказание может быть назначено только путем полного или частичного сложения наказаний.

Срок окончательного наказания в виде лишения свободы не может превышать 20 лет. Например, за нарушение правил о сделках с драгоценными металлами и камнями в особо крупном размере по ч. 3 ст. 223 УК суд назначил 10 лет лишения свободы (в санкции срок лишения свободы установлен от 5 до 12 лет) и за разбой с целью завладения имуществом в особо крупном размере (ч. 3 ст. 207 УК) – 15 лет (срок лишения свободы по санкции – от 8 до 15 лет). Окончательное наказание будет равняться не 25 годам, а 20, поскольку это максимальный порог лишения свободы при совокупности таких преступлений. В данном случае сложение наказаний будет только частичным.

Если в совокупность преступлений входит особо тяжкое преступление, за которое санкция предусматривает лишение свободы на срок свыше 15 лет (см. ч. 1 ст. 57 УК), то окончательное наказание не может превышать 25 лет. Например, если за убийство сотрудника органов внутренних дел суд назначил виновному по ст. 362 УК лишение свободы сроком на 20 лет (санкция предусматривает срок этого наказания от 10 до 25 лет) и за вымогательство по ч. 3 ст. 208 УК – лишение свободы на 7 лет (по санкции лишение свободы возможно от 5 до 15 лет), то окончательное наказание составит не 27, а 25 лет, так как это его максимальный срок. В подобном случае возможно только частичное сложение.

Если за преступление, входящее в совокупность, назначены наказания более мягкие, чем лишение свободы, то окончательное наказание не может превышать максимального срока или размера, установленных для данного вида наказания. Например, для общественных работ этот порог равен 240 часам (ч. 2 ст. 49 УК), для исправительных работ – 2 годам (ч. 1 ст. 52 УК), для ограничения по военной службе – 2 годам (ч. 1 ст. 53 УК), для ареста – 3 месяцам (ч. 1 ст. 54 УК), для ограничения свободы – 5 годам (ч. 2 ст. 55 УК) и т.д.

11. Изложенный в уголовном законе порядок назначения окончательного наказания охватывает не все возможные случаи сложения иных (более мягких, чем лишение свободы) видов наказаний. Например, когда в совокупность преступлений входит тяжкое преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 340 УК, за которое судом назначено ограничение свободы на 5 лет, и менее тяжкое преступление (ч. 1 ст. 205 УК), за которое назначен арест на 3 месяца. По нашему мнению, здесь целесообразно назначать окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо необходимо определить в ст. 74 УК порядок сложения таких наказаний.

12. Поглощение менее строгого наказания более строгим предусмотрено применительно к двум особым случаям: когда за преступления, входящие в совокупность, суд назначил либо лишение свободы на срок 25 лет, либо пожизненное заключение (ч. 4 ст. 72 УК).

13. По правилам ч. 2 или ч. 3 ст. 72 УК назначается наказание в случае, когда после вынесения обвинительного приговора будет установлено, что осужденный ранее совершил еще и другое преступление, образующее совокупность с преступлением, за которое он осужден (ч. 5 ст. 72 УК). Назначение наказания в этом случае состоит из двух этапов:

• а) вначале суд назначает наказание по совокупности преступлений, исходя из правил ст. 72 УК, абстрагируясь от отбытого полностью или частично наказания за первое преступление;
• б) затем в срок окончательно назначенного наказания обязан зачесть отбытую часть наказания по первому приговору.

Однако следует учитывать, что ст. 72 УК устанавливает правила назначения наказания по совокупности преступлений, то есть когда за каждое преступление, входящее в совокупность, назначено наказание, подлежащее реальному исполнению (п. 1 ст. 46 УК). Поэтому если после осуждения лица в порядке, предусмотренном п. 2 – 5 ст. 46 УК, будет установлено, что осужденный виновен и в другом преступлении, совершенном до постановления приговора, то последний подлежит отмене в связи с установлением обстоятельств, свидетельствующих о его неправосудности в части избранной меры уголовной ответственности.

14. Дополнительные наказания по совокупности преступлений применяются следующим образом: сначала они назначаются отдельно за преступления, входящие в совокупность, затем присоединяются к окончательному основному наказанию. Иными словами, дополнительное наказание не может быть назначено по совокупности преступлений, если оно не было назначено ни за одно из преступлений, образующих совокупность.

Сроки и размеры дополнительных наказаний одного вида (например, общественные работы) могут поглощаться либо складываться. Дополнительные наказания разного вида (например, конфискация имущества и лишение специального звания) приводятся в исполнение самостоятельно.

15. Вид исправительного учреждения для отбывания осужденным лишения свободы и условия его режима определяются судом после назначения окончательного наказания.

16. В тех случаях, когда виновным совершены преступления, образующие как повторность, так и их совокупность, наказание назначается вначале с учетом положений ст. 71 УК (применяется только поглощение менее строгого наказания более строгим), после чего определяется окончательное наказание в соответствии со ст. 72 УК (может быть применено как поглощение менее строгого наказания более строгим, так и частичное или полное сложение наказаний).

17. Правила назначения наказания за совершение нескольких преступлений несовершеннолетним имеют особенности (см. комментарий к ст. 116 УК).

Статья 73. Назначение наказания по совокупности приговоров

Комментарий к статье 73

1. Правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются тогда, когда осужденный совершает новое преступление после провозглашения приговора, но до полного отбытия наказания, назначенного по этому приговору.

Критерием разграничения совокупности преступлений и совокупности приговоров является факт осуждения от имени государства по приговору суда лица, совершившего преступление, то есть публичное оглашение (провозглашение) отрицательной правовой оценки, даваемой преступлению, и признание лица виновным в нем.

Указанное в ч. 1 ст. 73 УК словосочетание “после провозглашения” имеет принципиальное значение для применения правил назначения наказания по совокупности приговоров. Процедура провозглашения приговора изложена в ст. 365 УПК. Провозглашение приговора есть публичное оглашение вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора судом в судебном заседании. Провозглашение только резолютивной части приговора допускается с согласия сторон, а также по всем делам, рассмотренным в закрытом судебном заседании (ст. 23, 365 УПК). Поэтому, например, если во время оглашения председательствующим описательно-мотивировочной или резолютивной части приговора виновный совершает в отношении суда оскорбительные или хулиганские действия, то имеет место совокупность преступлений и наказание назначается с применением правил ст. 72 УК.

2. Наказание назначается по правилам ст. 73 УК в случае осуждения лица за длящееся или продолжаемое преступление, которое началось до и продолжалось после постановления предыдущего приговора, по которому это лицо отбывает наказание за совершение другого преступления. По тем же правилам определяется наказание за преступления, предусмотренные ст. 413 – 419 УК, так как уклонение от отбывания назначенного по приговору вида наказания само по себе возможно только в процессе его исполнения.

3. Порядок назначения наказания по совокупности приговоров сводится к трем ключевым моментам:

• а) суд назначает наказание за вновь совершенное преступление;
• б) к этому наказанию полностью или частично присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору;
• в) отбытая часть наказания при этом уже не принимается во внимание.

4. Окончательное наказание по двум приговорам суд определяет путем полного или частичного сложения наказаний. Судам следует избегать неоправданного механического полного сложения наказаний. Способ сложения должен избираться с учетом целей уголовной ответственности (ч. 2 ст. 44 УК) и в соответствии с принципами назначения наказания. Максимальные пределы сложения срока или размера наказания зависят от вида избранного судом окончательного наказания.

Если окончательное наказание не связано с лишением свободы, то при сложении наказаний оно ограничивается максимальными пределами, установленными в статьях Общей части УК для соответствующих видов наказаний (например, для общественных работ – 240 часами (ч. 2 ст. 49 УК), для штрафа – 1000 базовых величин, а за преступления против порядка осуществления экономической деятельности и против интересов службы – 5000 базовых величин (ч. 2 ст. 50 УК), для лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – 5 годами (ч. 1 ст. 51 УК), для исправительных работ – 2 годами и 25-процентным удержанием из заработка осужденного (ч. 1 и 2 ст. 52 УК) и т.д.).

5. Окончательное наказание в виде лишения свободы может быть выше максимального срока наказания, предусмотренного УК для этого вида наказания, но не более тридцати лет. Например, лицо осуждено по ст. 362 УК к лишению свободы на 20 лет. По отбытии двух лет лишения свободы совершило преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 147 УК, за которое осуждается к 13 годам лишения свободы. Окончательное наказание в этом случае будет определяться путем присоединения к назначенному по новому приговору наказанию (13 лет) неотбытой части наказания по первому приговору (18 лет), но не более 30 лет.

6. Уголовный закон закрепил формальные требования к минимальному порогу окончательного наказания по совокупности приговоров: оно должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору. В этом случае отбытая часть наказания по предыдущему приговору не засчитывается в срок наказания, подлежащего дальнейшему отбытию.

7. Суд должен указывать во вводной части приговора по новому делу вид и размер неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

Неотбытой частью наказания по предыдущему приговору признается:

• при осуждении с отсрочкой исполнения наказания (ст. 77 УК) и при осуждении с условным неприменением наказания (ст. 78 УК) – весь срок наказания за исключением времени содержания под стражей в порядке меры пресечения;
• при условно-досрочном освобождении от наказания (ст. 90 или ст. 119 УК) – часть наказания, от которой осужденный был фактически освобожден;
• при замене неотбытой части наказания более мягким (ст. 91 или ст. 120 УК) – фактически неотбытая часть более мягкого наказания;
• при отсрочке отбывания наказания беременной женщине или женщине, имеющей детей в возрасте до 3 лет (ст. 93 УК), – весь срок лишения свободы или фактически неотбытая часть наказания;
• при условном освобождении от наказания в порядке амнистии или помилования (ст. 95 или ст. 96 УК) – фактически неотбытая часть наказания;
• при замене неотбытой части наказания в порядке амнистии или помилования (ст. 95 или ст. 96 УК) более мягким наказанием – фактически неотбытая часть более мягкого наказания (см. п. 16 постановления N 1).

8. При назначении по совокупности приговоров наказания в виде исправительных работ сложению подлежат только сроки исправительных работ, а размеры удержаний из заработка осужденного не суммируются.

Порядок назначения наказания в этом случае следующий: вначале суд назначает по новому приговору исправительные работы с указанием срока и размера удержаний из заработка осужденного, затем присоединяет полностью или частично неотбытый срок исправительных работ по предыдущему приговору. При этом для присоединяемого срока оставляет прежний размер удержаний.

Таким же образом решается вопрос при определении окончательного наказания в виде ограничения по военной службе.

9. Назначение по совокупности приговоров дополнительных наказаний возможно в трех вариантах.

Вариант первый (дополнительное наказание назначено только за новое преступление): сначала дополнительное наказание назначается за новое преступление отдельно наряду с основным, затем оно присоединяется к окончательному основному наказанию.

Вариант второй (дополнительное наказание было назначено только по предыдущему приговору): определяется окончательное основное наказание, затем к нему полностью или частично присоединяется неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание.

Вариант третий (дополнительное наказание назначено за новое преступление и имеется неотбытая часть по предыдущему приговору): сначала к дополнительному наказанию, назначенному за новое преступление, суд полностью или частично присоединяет неотбытую часть такого же дополнительного наказания по предыдущему приговору в пределах срока, установленного для данного вида наказания в статьях Общей части УК. После этого окончательное дополнительное наказание присоединяется к окончательному основному наказанию. Дополнительные наказания разных видов исполняются самостоятельно.

10. Если после осуждения за преступление, но до полного отбытия наказания лицо совершит несколько преступлений, образующих повторность и (или) совокупность преступлений, то применяются последовательно правила назначения наказаний, предусмотренные соответственно ст. 71, 72 и 73 УК. В этом случае сначала судом назначается наказание за вновь совершенные повторные преступления, затем определяется окончательное наказание по совокупности преступлений, после чего к этому наказанию полностью или частично присоединяется неотбытая часть основного и дополнительного наказаний по предыдущему приговору.

11. Наказание по новому приговору определяется с применением как ст. 72 УК, так и ст. 73 УК также в том случае, если по делу будет установлено, что осужденный виновен и в других преступлениях, образующих совокупность с преступлением, за которое он осужден, одни из которых совершены до, а другие – после постановления первого приговора. Сначала наказание назначается по совокупности преступлений, совершенных до постановления первого приговора, после этого – по правилам ч. 5 ст. 72 УК, затем – по совокупности преступлений, совершенных после постановления первого приговора, и окончательное наказание – по совокупности приговоров (ст. 73 УК).

12. Из содержания ч. 5 ст. 73 УК следует, что если лицо, которому назначено пожизненное заключение, совершило новое умышленное преступление и за него назначено лишение свободы либо другое более мягкое наказание, то вновь назначенное наказание поглощается пожизненным заключением. При этом течение двадцатилетнего срока, который является необходимым условием замены дальнейшего отбывания пожизненного заключения лишением свободы на определенный срок (ч. 4 ст. 58 УК), прерывается. Этот срок начинает исчисляться заново со дня вступления в силу приговора суда за новое преступление.

Статья 74. Правила сложения наказаний

Комментарий к статье 74

1. Комментируемая статья устанавливает правила сложения различных видов наказания при определении окончательного наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров.

2. Критерием сложения наказаний законодатель избрал соотношение различных видов наказания (ч. 1 ст. 74 УК). При сложении наказаний разного вида менее строгое наказание переводится в более строгий вид наказания, назначенный за одно из преступлений, входящих в совокупность. Например, лицо осуждено за причинение смерти по неосторожности (ч. 1 ст. 144 УК) к ограничению свободы на срок 2 года и за незаконную предпринимательскую деятельность по ч. 1 ст. 233 УК – к лишению свободы на срок 2 года. Окончательное наказание при полном сложении будет составлять 3 года лишения свободы, а именно: 2 года + 1 год лишения свободы после перевода (732 дня (24 месяца) ограничения свободы / 2 = 366 дней (12 месяцев)).

3. При назначении по совокупности преступлений и по совокупности приговоров наказания в виде исправительных работ сложению подлежат лишь сроки исправительных работ, а размеры удержаний из заработка осужденного не суммируются (см. п. 17 постановления N 1).

4. В уголовном законе предусмотрены виды наказания, которые при определенном сочетании (ч. 2 ст. 74 УК) не могут быть присоединены друг к другу либо заменены одно другим. В этих ситуациях такие наказания приводятся в исполнение самостоятельно. Так, наказания в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью при назначении их с общественными работами, исправительными работами, ограничением по военной службе, арестом, ограничением свободы или лишением свободы приводятся в исполнение самостоятельно.

Статья 75. Правила зачета сроков содержания под стражей и домашнего ареста

Комментарий к статье 75

1. В резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете в срок наказания времени предварительного заключения под стражу, если обвиняемый до постановления приговора был задержан или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу (п. 7 ч. 1 ст. 361 УПК).

2. Срок содержания под стражей и срок домашнего ареста засчитываются судом в срок общественных работ, исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста или лишения свободы исходя из соотношения, установленного ч. 1 ст. 75 УК.

3. При назначении наказаний иного вида суд, учитывая срок содержания под стражей и срок домашнего ареста, может соответственно смягчить наказание или полностью освободить виновного от его отбывания. Данное правило закрепляет право суда, а не его обязанность. Так, если лицу было предъявлено обвинение в хищении путем злоупотребления служебными полномочиями (ч. 1 ст. 210 УК) и оно содержалось под стражей два месяца, а в приговоре за это преступление виновному было назначено наказание в виде лишения права занимать определенные должности сроком на три года со штрафом в размере пятидесяти базовых величин, то суд, руководствуясь ч. 2 ст. 75 УК, вправе либо смягчить это наказание, либо вовсе освободить виновного от его отбывания.

4. Время применения принудительных мер безопасности и лечения (гл. 14 УК) засчитывается в срок наказания в соответствии с правилами ст. 74 УК. При этом один день принудительных мер соответствует одному дню лишения свободы (ст. 105 УК).

5. Время отбытия лишения свободы в ситуации, предусмотренной ч. 2 ст. 7 УК, засчитывается в срок отбытия наказания. При этом следует руководствоваться Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в г. Кишиневе 07.10.2002) (для Республики Беларусь вступила в силу 27 апреля 2004 г.), а в отношении государств, не являющихся участниками Содружества Независимых Государств, – соответствующими международными соглашениями о правовой помощи и правовых отношениях по уголовным делам.

Статья 76. Исчисление сроков наказания

Комментарий к статье 76

1. Названной уголовно-правовой нормой регламентировано исчисление сроков наказания в зависимости от вида и характера соответствующего наказания. Наказания, имеющие срок (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, лишение свободы), исчисляются месяцами и годами.

При определении срока любого из перечисленных видов наказаний суд вправе назначать наказание как целыми месяцами, годами, так и годами с месяцами.

Сроки отбывания ареста исчисляются в месяцах, а наказание в виде общественных работ – в часах.

2. Закон допускает ситуации, когда при зачете наказания, замене наказаний или сложении наказаний сроки исчисляются в днях, например:

• в случае назначения наказания по совокупности приговоров или совокупности преступлений, когда приводятся в соответствие виды наказаний, предусмотренные ч. 1 ст. 74 УК;
• когда производится зачет предварительного заключения (ч. 1 ст. 75 УК);
• в случае замены неотбытой части наказания более мягким наказанием в соответствии со ст. 91, 95, 96, 120 УК.