Правовые аспекты аутсорсинга

В условиях конкуренции добиваются успеха те организации, которые ведут свой бизнес наиболее эффективным способом, достигая снижения непроизводительных расходов при сохранении безупречной репутации за счет высокого качества продукции, товаров, работ или услуг. В связи с этим перед многими организациями встает вопрос: выгодно ли содержать собственный штат программистов, бухгалтеров, другого персонала, или лучше передать их работу на сторону, специализированной компании? Оказывается, иногда дешевле предоставить часть своих повседневных вспомогательных функций другому исполнителю, чем осуществлять их самостоятельно. Наиболее важные вопросы применения аутсорсинга раскрываются в настоящей статье.

Понятие аутсорсинга

Аутсорсинг (от англ. outsourcing) дословно переводится как «использование чужих ресурсов».

Аутсорсинг представляет собой передачу организацией на договорной основе каких-либо непрофильных функций другому исполнителю (организации или физическому лицу), который является специалистом в данной области и обладает соответствующим опытом, знаниями, техническими средствами.

Применение аутсорсинга позволяет организации сосредоточиться на главном, основном направлении деятельности.

Специфика выполнения трудовой функции работниками состоит в том, что они, оставаясь в штате организации-услугодателя (исполнителя), фактически выполняют работу в другой организации (заказчика), подчиняются ее требованиям и специально оговоренным правилам. Контроль за их деятельностью выполняется двумя организациями: услугодателем (исполнителем), который в соответствии с договором должен предоставить услугу надлежащего качества, и услугополучателем (заказчиком), который должен оказанную услугу принять и оплатить.

При этом организация, берущая на себя чужие функции, называется аутсорсинговой, или аутсорсером.

Не существует каких-то определенных правил по выбору функций для аутсорсинга. Как правило, в аутсорсинг передаются такие функции, как:

  • ведение бухгалтерского учета;
  • поиск и подбор кадров;
  • размещение заказов на программирование;
  • поддержка локальных сетей;
  • поддержка web-сайта;
  • уборка офисных помещений;
  • организация деловых поездок;
  • проведение рекламных кампаний;
  • организация питания;
  • служба безопасности;
  • обслуживание корпоративной собственности;
  • административная поддержка и др., что позволяет сосредоточить все ресурсы на основных целях бизнеса.

Кроме этого, применяют услуги аутсорсинга в тех случаях, когда, например:

  • появились вакантные места на короткий период (отпуска, больничные, декреты, праздники, командировки и т.п.);
  • возникла необходимость в персонале на сезонные работы (в основном это касается низкоквалифицированных работников);
  • возникла необходимость реализовать проект, но нет квалифицированных сотрудников, или не позволяет численность штата (разработка IT, ведение бухгалтерского учета, маркетинговые исследования, рекламная акция, логистика и т.п.);
  • необходимо минимизировать налоговые потери, исключить затраты на расчет заработной платы, уменьшить объем административно-кадровой работы (поиск, собеседования, адаптация, мотивация).

Передача функций в аутсорсинг позволяет организации сосредоточить все ресурсы на основных целях бизнеса, т.к. для успешного ведения бизнеса совсем не обязательно выполнять все непрофильные функции, связанные с основным видом деятельности организации или с управлением организации, своим персоналом, поэтому можно возложить ведение этих процессов и на специализированную организацию.

В большинстве случаев организацией-услугодателем (исполнителем) является кадровое агентство, которое предлагает услуги своих сотрудников для выполнения работ в другой организации.

Такой сотрудник числится в штате агентства и получает все необходимые выплаты от агентства в установленном законом порядке.

Аутсорсинг имеет следующие преимущества, которые являются привлекательными для использующих его организаций:

  • позволяет получить услуги более высокого качества или дешевле;
  • улучшает инновационные возможности за счет взаимодействия и партнерства с теми организациями, которые имеют большой интеллектуальный потенциал и богатый инновационный опыт;
  • обеспечивает большую гибкость организации в случае внезапного изменения рыночной ситуации или потребительских предпочтений;
  • ускоряет приобретение ресурсов и навыков;
  • позволяет сосредоточиться на тех операциях, которые эффективно выполняются силами организации, и тех, которые стратегически целесообразно сохранить под ее контролем.

Кроме этого, аутсорсинг имеет и недостатки, которые заключаются в том, что организация рискует вывести за свои пределы слишком многие виды деятельности и лишиться части собственных ресурсов и возможностей. В таких случаях организация утратит виды деятельности, которые в течение длительного времени обеспечивали ей успех на рынке.

Поэтому аутсорсинг представляет собой эффективный способ координировать деятельность того или иного предприятия, что позволяет оптимизировать временные и финансовые затраты путем высвобождения большого количества материальных, нематериальных и человеческих ресурсов.

Какими нормами регулируется аутсорсинг?

В настоящее время на законодательном уровне аутсорсинг не регулируется. На практике процесс оказания услуг аутсорсинга регламентируется теми нормами Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК), которым соответствует фактическое содержание взаимоотношений между заказчиком и фирмой-аутсорсером.

Во многих случаях оказание услуг аутсорсинга регулируется нормами главы 39 ГК.

В соответствии с пунктом 1 статьи 733 ГК по договору возмездного оказания услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Отдельные виды аутсорсинга включают комплекс сервисных услуг, в связи с чем должны оформляться смешанными договорами, содержащими максимум договорных условий, регулирующих все возможные аспекты взаимоотношений между заказчиком и аутсорсером. В связи с тем что услуги аутсорсинга также включают работы, в рассматриваемом договоре оказывается и много других общих с подрядом особенностей.

По этой причине статья 737 ГК допускает применение общих положений о подряде (статьи 656 — 682 ГК) и положений о бытовом подряде (статьи 683 — 695 ГК) к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 733 — 736 ГК, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

При этом отношения между работником и организацией-провайдером регулируются законодательством о труде, отношения между организацией-заказчиком и организацией-провайдером — гражданско-правовым договором, а отношения «организация-заказчик — работник» формально не регулируются ни гражданским, ни трудовым законодательством.

Материальная ответственность привлеченных работников по договору аутсорсинга

Организация-заказчик и организация-провайдер связаны между собой гражданско-правовыми отношениями по оказанию услуг. В рамках этих отношений организация-заказчик получает услуги, оказываемые направленными ему работниками организации-провайдера. Организация-провайдер непосредственно связана с его работниками трудовыми отношениями и является соединительным звеном между организацией-заказчиком и работниками.

В договоре о полной материальной ответственности принимают участие наниматель и работник. Возникает вопрос: как связаны между собой организация-заказчик и работники организации-провайдера с точки зрения материальной ответственности?

Работники несут материальную ответственность в полном размере ущерба, причиненного по их вине нанимателю, в установленных статьей 404 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее — ТК) случаях и ограниченную материальную ответственность в установленных статьей 403 ТК случаях.

На первый взгляд кажется, что ущерб подлежит возмещению, если причинен нанимателю организации-провайдера. Но следует обратить внимание на то, что организация-провайдер не имеет в своей собственности имущества, которому работники могли бы причинить ущерб, т.к. такое имущество находится у компании-заказчика.

В соответствии с правовой нормой части 1 пункта 1 статьи 937 ГК юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении своих трудовых (служебных, должностных) обязанностей. Как следует из разъяснений части 2 пункта 1 статьи 937 ГК под работниками понимаются как граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), так и граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ.

В связи с тем обстоятельством, что работники, оставаясь в штате организации-провайдера, на самом деле выполняют работу в организации-заказчике, подчиняясь ее правилам внутреннего трудового распорядка, а также другим локальным нормативным правовым актам, и могут нанести вред только имуществу организации-заказчика, третьим лицом, которому следует возмещать ущерб, является организация-заказчик. По этой причине можно возложить полную материальную ответственность на работников организации-провайдера по следующей схеме.

  1. Работник принят на работу в организацию-провайдера и между ними заключен трудовой договор (контракт) и договор о полной материальной ответственности.
  2. Организация-провайдер направляет работника в организацию-заказчика, где он выполняет свою трудовую функцию, используя имущество организации-заказчика, которое он впоследствии повреждает.
  3. Согласно части 1 пункта 1 статьи 937 ГК организация-провайдер должна возместить вред, причиненный его работником при исполнении своих трудовых (служебных, должностных) обязанностей в организации-заказчике.
  4. В соответствии с пунктом 1 статьи 950 ГК лицо, возместившее вред (в рассматриваемом случае таким лицом является организация-провайдер), причиненный другим лицом (работником при исполнении им служебных, должностных или иных трудовых обязанностей, лицом, управляющим транспортным средством и т.п.), имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не определен законодательством, или в порядке, им устанавливаемом.

Поэтому появляются все основания привлечь соответствующего работника организации-провайдера к полной материальной ответственности за вред, причиненный им в организации-заказчике при исполнении должностных, служебных или трудовых обязанностей.

Справочно. Добровольное возмещение работником компании-провайдера ущерба компании-заказчику является неправомерным и может быть впоследствии взыскано обратно этим работником (например, при обращении его в суд).

На что следует обратить внимание при заключении договора аутсорсинга?

Главным источником правового регулирования отношений, складывающихся при осуществлении аутсорсинга, являются договорные нормы. В первую очередь действуют нормы, установленные в договоре аутсорсинга. При этом любой договор аутсорсинга должен учитывать следующие особенности:

  • обязательно использовать в тексте самого договора и подтверждающих его исполнение соответствующих документов дословную терминологию ГК;
  • текст договора должен включать все существенные условия для договоров данного вида (например, договора возмездного оказания услуг);
  • максимально детализировать предмет договора;
  • правовой статус организации-аутсорсера не должен вызывать сомнений, в связи с чем целесообразно проверить сам факт существования и деятельности организации, оказывающей услуги;
  • договор должен быть подписан надлежащими должностными лицами как со стороны заказчика, так и со стороны аутсорсера;
  • необходимо проверить наличие лицензии у фирмы-аутсорсера в тех случаях, когда это законодательно предусмотрено. Отношения, возникающие в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, регулируются Положением о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 N 450 «О лицензировании отдельных видов деятельности»;
  • обеспечить соразмерность стоимости оказанных услуг их объему, качеству и трудозатратам;
  • организовать учет договоров аутсорсинга в журнале регистрации договоров;
  • организовать учет выданных доверенностей лицам, уполномоченным подписывать договоры, в специальном журнале регистрации;
  • операции по оказанию аутсорсинговых услуг должны быть тщательно документированы.

Основные особенности договора аутсорсинга

Договор аутсорсинга в силу своей специфики имеет ряд особенностей, о которых следует помнить, заключая договор.

В связи с тем что договор аутсорсинга чаще всего заключается в форме договора возмездного оказания услуг, все существенные условия данного договора, предусмотренные в ГК, должны быть включены в договор аутсорсинга.

Одним из существенных условий является предмет договора. Что именно входит в перечень услуг аутсорсера, должно быть отражено в договоре подробно. Поскольку невключение в договор какого-либо действия имеет четкие правовые последствия, аутсорсер не обязан будет их выполнять. Также расплывчатое указание услуг может привести к различной трактовке их внутреннего содержания не только аутсорсером и компанией, но и самим работником.

Вместе с тем возможны такие виды услуг, в которых результат становится неотъемлемой частью соответствующих действий как таковых. В этом случае можно исходить из принципа: нет результата — нет и действий. Тем самым имеется в виду, что наличие или, напротив, отсутствие подобного результата позволяет определить, совершены или не совершены действия в соответствии с принятым на себя исполнителем обязательством.

Одним из примеров может служить оказание бухгалтерских услуг. По этому поводу заключается договор на подготовку финансовой (бухгалтерской) отчетности организации. Целью бухгалтерской деятельности является разработка финансовой (бухгалтерской) отчетности, по завершении которой составляется баланс, представляющий собой официальный документ, выражающий в установленной форме результат движения средств организации.

Еще одним существенным условием договора аутсорсинга является срок и порядок оплаты услуг. При отсутствии цены в договоре действует правило «об обычной цене» (пункт 3 статьи 394 ГК, пункт 1 статьи 663 ГК).

В связи с тем что правовые отношения существуют у организации-получателя и организации, предоставляющей услуги аутсорсинга, организация-получатель не застрахована от ошибок предоставленных работников и воздействовать на них никак не может. По этой причине в договоре аутсорсинга следует предусмотреть последствия случаев некачественного выполнения работы, пропуска срока осуществления определенных действий, например сдачи бухгалтерской отчетности, пропуск срока которой чреват не только штрафом для организации со стороны налоговых органов, но и такими неблагоприятными последствиями, как приобретение репутации недобросовестного налогоплательщика. Такие последствия трудно оцениваются в денежном выражении, поэтому в договоре нужно предусмотреть отдельные нормы о каждом виде ответственности.

Также в договоре необходим пункт о замене работника в случае болезни или других непредвиденных обстоятельств. Организация платит за оказание определенных услуг и предполагает, что они будут оказываться непрерывно.

Наиболее полно своеобразие договора аутсорсинга как одного из видов договоров возмездного оказания услуг выражается в распределении рисков между сторонами. Так, исходя из статей 372, 735 ГК гражданское законодательство Республики Беларусь ставит последствия обнаружившейся невозможности исполнения обязательства для сторон в зависимость от наличия в том их вины. Иногда возможны ситуации смешанной вины, т.е. вины обеих сторон. В подобных случаях суд может обязать заказчика уплатить исполнителю указанную в договоре стоимость работ лишь частично. Из-за такой двусмысленности норм в договоре следует указать конкретные виды ответственности.

Как избежать ошибок при заключении договора аутсорсинга

При оформлении правоотношений для привлечения работников организации-услугодателя (провайдера) к материальной ответственности наниматели часто допускают ошибки. Для их исключения следует соблюдать следующие правила.

  • Во-первых, не нужно включать в договоры аутсорсинга условие о взыскании ущерба организацией-заказчиком непосредственно с работника организации, предоставляющей услуги аутсорсинга (провайдера), потому что это противоречит статьям 403, 404 ТК и части 1 пункта 1 статьи 937 ГК. Приказы организации-заказчика об удержании с работников организации-провайдера также будут недействительными, а добровольное возмещение работником организации-провайдера ущерба организации-заказчику является неправомерным и может быть впоследствии взыскано этим работником обратно.
  • Во-вторых, не следует заключать договор о полной материальной ответственности между организацией-заказчиком и работником организации-провайдера, потому что этот работник в трудовых отношениях с организацией-заказчиком не состоит. Такой договор будет юридически неправомерным и не даст права организации-заказчику взыскивать ущерб непосредственно с работника организации-провайдера.
  • В-третьих, правом на привлечение к материальной ответственности обладает организация-провайдер по договору аутсорсинга, являющаяся официальным нанимателем. Процедура привлечения к материальной ответственности должна осуществляться на основании представленных организацией-заказчиком документов. Организация-провайдер, возместившая организации-заказчику материальный ущерб, причиненный работником, вправе взыскать этот ущерб со своего работника в порядке регресса.

Правовые позиции судов по применению материальной ответственности привлеченных работников

Наименования сторон указаны следующим образом:

  • заказчик — организация, которой необходимы работники для своей деятельности;
  • кадровое агентство — организация, которая нанимает работников для направления их к заказчику;
  • персонал (арендованные, привлеченные сотрудники) — работники, официально трудоустроенные в кадровом агентстве и фактически работающие у заказчика.

Пример 1.

Суд отказал организации-заказчику в иске к работнику, который был принят на работу к индивидуальному предпринимателю, являвшемуся исполнителем по договору аутсорсинга. При этом договор о материальной ответственности работника был заключен с организацией-заказчиком, а не с индивидуальным предпринимателем. Суд указал, что договор о материальной ответственности не может быть заключен между заказчиком по договору аутсорсинга и работником, а в случае его заключения не имеет юридического значения. Кроме этого, суд обратил внимание на то, что договором аутсорсинга предусмотрено возмещение ущерба исполнителем заказчику, а работник не является стороной договора аутсорсинга.

Пример 2.

Работник организации-агентства, с которым был заключен договор о материальной ответственности, причинил материальный ущерб организации-заказчику. Последняя составила и направила подтверждающие документы организации-агентству. Согласно условиям договора аутсорсинга организация-агентство возместила причиненный организации-заказчику ущерб, а впоследствии обратилась с иском в порядке регресса к работнику, причинившему материальный ущерб организации-заказчику. После рассмотрения дела судом были удовлетворены требования организации-агентства, являющейся исполнителем по договору аутсорсинга, о взыскании материального ущерба со своего работника.

Пример 3.

По договору аутсорсинга организация-исполнитель направила своих работников организации-заказчику, а последняя издала приказы об удержании с привлеченных работников причиненного материального ущерба. Несмотря на то что по условиям договора аутсорсинга организации-заказчику было предоставлено право взыскать материальный ущерб непосредственно с привлеченного сотрудника, по иску работников эти приказы были признаны недействительными, потому что они состоят в трудовых отношениях с другой организацией. Суд отметил, что только наниматель уполномочен издавать приказы в отношении своих работников.

Пример 4.

Работница-бухгалтер была принята на работу в кадровое агентство, которое заключило договор аутсорсинга с организацией-заказчиком. После ошибочного начисления зарплаты увольнявшимся работникам организации-заказчика работница-бухгалтер добровольно возместила причиненный материальный ущерб организации-заказчику, после чего обратилась с иском в суд о возврате этих сумм как ошибочно перечисленных и являющихся неосновательным обогащением организации-заказчика. Суд удовлетворил ее требования, потому что у истицы отсутствовали обязательства возмещать материальный ущерб организации-заказчику. При этом трудовой договор и договор о материальной ответственности были ею заключены с кадровым агентством.

Пример 5.

Кадровое агентство приняло сотрудника на работу, и между ними был заключен трудовой договор и договор о материальной ответственности. Между кадровым агентством и заказчиком, у которого работал указанный привлеченный сотрудник, был заключен договор аутсорсинга. Впоследствии заказчик обратился в суд с иском о взыскании материального ущерба с этого работника, не учитывая тот факт, что в трудовых отношениях они не состояли. Суд указал, что договор аутсорсинга не изменяет как стороны трудовых правоотношений, так и отношения в сфере материальной ответственности работника перед нанимателем. В связи с этим заказчик, не являясь нанимателем по отношению к привлеченному работнику, не может к нему обратиться за возмещением материального ущерба.