Начало 2016 года можно охарактеризовать как ситуацию правовой неопределенности в части регулирования закупок товаров (работ, услуг) для строительства объектов. Инициированное летом 2015 года Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь на его официальном сайте общественное обсуждение проекта Указа Президента Республики Беларусь, которым предполагалось установить неприменение законодательства о государственных закупках при строительстве объектов за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, завершилось, однако на сегодняшний день ожидаемый Указ не принят и возникает ряд вопросов о том, по каким правилам необходимо проводить закупки товаров (работ, услуг) при строительстве объектов.
В связи с этим выскажем свое мнение относительно сложившейся ситуации и в первую очередь обратимся к истории вопроса.
31 декабря 2013 г. были приняты два нормативных правовых акта:
- Указ Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (далее — Указ N 590);
- Указ Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее — Указ N 591).
В вышеназванных Указах содержалась норма о том, что законодательство о государственных закупках товаров (работ, услуг) не применяется до 1 января 2016 г. при проведении процедур закупок при строительстве (п. 3 Указа N 590, подп. 1.3 п. 1 Указа N 591).
Тем самым процедуры закупок товаров (работ, услуг) при строительстве с 01.01.2014 <1> по 31.12.2015 регулировались нормами Указа N 591 и принятого во исполнение его постановления Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 N 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов» (далее — постановление N 88) в равной степени для товаров (работ, услуг) при строительстве, приобретаемых за счет бюджетных или иных, небюджетных средств.
<1> Подп. 6.1 п. 6 Указа N 591.
В то же время принятие Указа N 590 и Указа N 591 Республикой Беларусь как участницей Соглашения о государственных (муниципальных) закупках (заключено в г. Москве 09.12.2010) <2> (далее — Соглашение) (на момент принятия двух Указов) необходимо квалифицировать как установление нормативным правовым актом высшего органа исполнительной власти государства стороны особенностей размещения конкретных заказов (п. 26 приложения 1 к Соглашению). Подчеркнем, что в Республике Беларусь такие особенности установлены не нормативным правовым актом Совета Министров Республики Беларусь, осуществляющим исполнительную власть в Республике Беларусь и являющимся центральным органом государственного управления (ч. 1 ст. 106 Конституции Республики Беларусь), а Указом Президента Республики Беларусь.
<2> Действовало до 01.01.2015.
В случае необходимости принятия акта, предусмотренного п. 26 приложения 1 к Соглашению, орган государственной власти государства — стороны Соглашения, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере закупок, либо национальный контролирующий орган государства — стороны Соглашения в сфере закупок, либо высший орган исполнительной власти соответствующего государства — стороны Соглашения заблаговременно, но не позднее 30 календарных дней до их принятия, в письменной форме уведомляют Комиссию Таможенного союза и каждую из сторон Соглашения (ч. 2 ст. 13 Соглашения).
Принятие акта, предусмотренного п. 26 приложения 1 к Соглашению, может быть отменено в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 4 Соглашения в части отмены изъятий из национального режима, в течение 1 года с даты его принятия стороной Соглашения <3>. При этом отмена такого акта может осуществляться в законодательстве государства — стороны Соглашения в одностороннем порядке каждой стороной Соглашения.
<3> Речь идет о том, что по факту уведомления Комиссия Таможенного союза вправе принять решение об отмене изъятия из национального режима, установленного любой стороной Соглашения, в течение года со дня принятия стороной нормативного правового акта о введении изъятия. В случае если Комиссия Таможенного союза принимает решение об отмене установленного изъятия из национального режима, инициировавшая установление такого изъятия сторона обеспечивает в 2-месячный срок отмену нормативного правового акта, устанавливающего изъятие. При этом в случае принятия Комиссией Таможенного союза решения об отмене изъятий из национального режима действие такого национального акта не подлежит применению (ч. 5 ст. 4 Соглашения).
Примечательно, что принятие акта, предусмотренного п. 26 приложения 1 к Соглашению, осуществляется в исключительных случаях и срок действия таких актов не может составлять более 2 лет, за исключением случая, если длительность производственного цикла выполнения работ и услуг по закупке составляет более 2 лет.
Более того, каждая сторона Соглашения в законодательстве своего государства о закупках вправе установить порядок проведения закупок, предусмотренных приложением 1 к Соглашению, в том числе и п. 26 приложения 1, что и осуществлено для сферы строительства Указом N 591 и постановлением N 88.
Именно приведенный порядок установления особенностей закупок и потребовал уведомления Советом Министров Республики Беларусь Евразийской экономической комиссии, Правительства Республики Казахстан и Правительства Российской Федерации о подписании двух Указов (абз. 2 п. 5 Указа N 590, подп. 5.2 п. 5 Указа N 591).
Нормы аналогичного названному Соглашению содержания закреплены и в Договоре о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) (далее — Договор).
Так, государство — член Договора вправе в одностороннем порядке в своем законодательстве о закупках установить в исключительных случаях на срок не более 2 лет особенности осуществления закупок отдельных видов товаров, работ и услуг (ч. 1 п. 11 Протокола о порядке регулирования закупок, содержащегося в приложении 25 к Договору (далее — Протокол)).
Решения и действия в отношении установления таких особенностей принимаются в порядке, предусмотренном п. 32, 33 Протокола (ч. 2 п. 11 Протокола), то есть с уведомлением Евразийской экономической комиссии и остальных государств-участников о принятии акта, устанавливающего особенности, с обоснованием необходимости его принятия.
Тем самым с учетом международных обязательств, порядка их исполнения Республикой Беларусь на момент принятия Указа N 590 и Указа N 591 особенности осуществления закупок товаров (работ, услуг) при строительстве при бюджетном финансировании (полностью или частично) могли быть установлены только на двухлетний период, который не предполагает автоматического его продления без соблюдения установленного с 01.01.2015 Договором порядка.
И после наступления срока (01.01.2016) особенности закупок товаров (работ, услуг) при строительстве не считаются установленными и не применяются, а с 01.01.2016 действуют общие нормы законодательства о государственных закупках (без применения Указа N 591, постановления N 88), если закупка товаров (работ, услуг) характеризуется признаками, присущими государственным закупкам, а именно осуществляется приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (абз. 3 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)).
15.01.2016 подписано и размещено на сайте Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь <4> письмо Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 15.01.2016 N 04-3-05/472 «О применении норм законодательства при закупках товаров в строительстве» (далее — письмо N 04-3-05/472), в соответствии с которым разъяснено, что если закупки товаров (работ, услуг) при строительстве проводятся с 01.01.2016, то государственные закупки (при бюджетном финансировании полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств) необходимо производить в соответствии с нормами Закона.
<4> http://www.mas.by/uploads/documents/472.pdf.
В свою очередь, закупки за счет иных средств допускается проводить в соответствии с нормами Указа N 591 и постановления N 88.
Также в названном письме отмечается, что если задание на закупку товаров (работ, услуг) утверждено в 2015 году, то применяются нормы Указа N 591 и постановления N 88. Полагаем, такой подход обусловлен тем, что с утверждением задания на закупку связывается момент начала процедуры, которая, в свою очередь, и проводится на основании законодательства, действовавшего на дату утверждения (то есть в 2015 году).
Подобная позиция Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь при отсутствии изменяющих, дополняющих или действующих вместо Указа N 591 нормативных правовых актов логична и соответствует нормам наднациональных актов (Соглашения и Договора).
Наряду с этим высказываются мнения о том, что, несмотря на письмо N 04-3-05/472, необходимо и при бюджетном финансировании закупок товаров (работ, услуг) руководствоваться нормами Указа N 591, постановления N 88. Позиция сторонников такого подхода основана на содержании подп. 1.1 — 1.3 п. 1 Указа N 591, а именно: подп. 1.1 п. 1 Указа N 591 устанавливает, что закупки работ, услуг при строительстве осуществляются путем проведения подрядных торгов либо переговоров, а в соответствии с подп. 1.2 п. 1 Указа N 591 закупки товаров при строительстве осуществляются путем проведения торгов на закупку товаров при строительстве либо переговоров.
И поскольку подп. 1.3 п. 1 Указа N 591, на основании которого законодательство о государственных закупках товаров (работ, услуг) не применялось до 01.01.2016 при проведении процедур закупок при строительстве, с 01.01.2016 утратил силу в связи с истечением срока действия нормы, постольку должны применяться для закупок при строительстве нормы подп. 1.1, 1.2 п. 1 Указа N 591 независимо от источника финансирования, в том числе при бюджетном финансировании, а виды процедур должны определяться исходя из подп. 1.4 — 1.8 п. 1 Указа N 591. И соответственно не возникает вопрос о применении законодательства о государственных закупках, поскольку указ Президента Республики Беларусь по юридической силе выше, чем закон (на основании ч. 3 ст. 10 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (далее — Закон N 361-З)).
С нашей точки зрения, подобное толкование недопустимо по следующим причинам.
Во-первых, как мы отмечали выше, специфичность норм наднационального законодательства позволяет Республике Беларусь устанавливать особенности закупок товаров (работ, услуг) в определенных сферах в строго установленном порядке сроком не более двух лет на основании национального акта, о чем уведомляются Евразийская экономическая комиссия и другие страны — участницы Соглашения (на момент принятия Указа N 590 и Указа N 591) и Договора. В связи с этим истечение срока установления особенностей (в отличие от общеустановленных национальных правил для государственных закупок в целом) наступлением календарной даты (01.01.2016) является основанием для неприменения соответствующих норм национального акта, которым такие особенности установлены. Речь идет о п. 3 Указа N 590, подп. 1.3 п. 1 Указа N 591.
Во-вторых, содержащиеся в подп. 1.1, 1.2 п. 1 Указа N 591 виды процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве действительно указаны вне зависимости от источника финансирования и может сложиться впечатление, что на основании ч. 3 ст. 10 Закона N 361-З должен применяться Указ N 591 как имеющий большую юридическую силу, чем Закон, и на основании Указа N 591 и после 01.01.2016 должны проводиться процедуры закупок при строительстве без применения законодательства о государственных закупках.
Однако в данном случае необходимо помнить, что нормы Указа N 591, в частности интересующие нас нормы подп. 1.1, 1.2 п. 1, вступают в противоречие не с Законом, а с Договором — наднациональным актом, который допускает особенности для закупок товаров (работ, услуг) (в строительстве за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов) только при их установлении в предусмотренном Договором порядке. Истечение срока в подп. 1.3 п. 1 Указа N 591 для правомерного применения и далее иных норм в Указе N 591 требует установления в законодательстве о закупках (в исключительных случаях) на срок не более 2 лет особенностей осуществления закупок товаров, работ и услуг для строительства.
Их отсутствие означает, таким образом, применение законодательства о государственных закупках при приобретении товаров (работ, услуг) при строительстве полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств.