Использование компьютерных технологий в нашей повседневной жизни уже не ново. Мы все чаще начинаем использовать в своем деловом общении различные «новомодные словечки», пришедшие из сферы IT. Одним из таких слов является слово «стартап».
При поиске понятия «стартап» в глобальной компьютерной сети Интернет появляется множество различных толкований и определений. Даже на электронном ресурсе «Википедия» содержится набор определений. Самым простым определением является следующее: стартап — это термин, который используется для определения компаний, построенных так, чтобы быстро расти.
В настоящий момент IT-бизнес в Республике Беларусь достаточно активно растет. Многие молодые IT-специалисты уходят из компаний, в которых проработали достаточно долго, для организации собственного IT-бизнеса.
Однако развивать IT-бизнес не так просто, как кажется на первый взгляд.
В настоящее время в Беларуси можно выделить две основные схемы начинания стартапа:
- разработка собственного решения параллельно с разработкой на условиях аутсорсинга;
- продажа идеи по созданию продукта с целью привлечения внешних инвестиций.
Чаще всего второй вариант развития IT-бизнеса является второй ступенью развития проекта, реализуемого до этого за счет собственных средств начинающих стартаперов.
В любом случае при выполнении заказа по разработке компьютерной программы (программного продукта) любой специалист в IT-бизнесе сталкивается с вопросами интеллектуальной собственности.
Интеллектуальная собственность — это исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, которым может быть произведение науки, литературы и искусства; изобретение, полезная модель, в том числе компьютерная программа.
Согласно абз. 11 ст. 4 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 N 262-З «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон) компьютерная программа — это представленная в объективной форме упорядоченная совокупность команд и данных, предназначенных для использования на компьютере и в иных системах и устройствах в целях обработки, передачи и хранения информации, производства вычислений, получения аудиовизуальных изображений и других результатов.
Именно в указанной совокупности понятий компьютерная программа (программный продукт) относится к объектам авторского права и подлежит охране согласно Закону.
Поэтому очень важным аспектом при продвижении своего продукта является решение вопроса о принадлежности имущественных прав на компьютерную программу (программный продукт) и их передача заказчику.
Вещь как объект гражданского права чаще всего находится в пользовании у одного пользователя. Интеллектуальная же собственность зачастую может одновременно находиться в пользовании у множества пользователей.
Пункт 2 ст. 13 Закона предусматривает, что автору или иному правообладателю в отношении компьютерной программы принадлежит исключительное право осуществлять или разрешать установку компьютерной программы на компьютер или иное устройство, запуск и работу с ней (использование заложенных в компьютерную программу функциональных возможностей), а также иные действия согласно ст. 16 Закона, за исключением случаев, предусмотренных главой 4 Закона.
Ст. 16 Закона определяет содержание имущественных прав на произведение, в том числе право автора или иного правообладателя использовать произведение по своему усмотрению в любой форме и любым способом. При этом автору или иному правообладателю принадлежит право разрешать или запрещать другим лицам использовать произведение.
После окончания работы по разработке компьютерной программы (программного продукта) начинающими стартаперами должен осуществляться выпуск данного продукта на рынок. На данном этапе возникает необходимость в четком определении принадлежности прав на продукт, их юридическом оформлении. И только потом распределяются исключительные права между стартаперами и лицами, заинтересованными в приобретении компьютерной программы (программного продукта).
Если начинающими стартаперами уже создана организация и в нее принято небольшое количество сотрудников, как правило, программистов, то важно определить права сотрудников и права компании на разрабатываемую компьютерную программу (программный продукт). Чаще всего исключительные права сохраняются за компанией-разработчиком, которая основную прибыль получает путем предоставления разрешений (лицензий) на использование своего продукта на основании лицензионного договора. Между тем в контракты сотрудников следует включить оговорки, которые регулируют передачу прав на продукт организации как на служебное произведение. Кроме того, между организацией и сотрудниками могут заключаться отдельные гражданско-правовые соглашения, которые более детально расписывают процесс передачи прав, уступку имущественных прав, а также решают вопросы выплаты авторского вознаграждения.
Юристы-практики считают, что компании следует также позаботиться о заключении договоров уступки исключительных прав с подрядчиками или соглашений о передаче прав на служебное произведение со штатным сотрудником, а также соглашений о запрете на конкуренцию и разглашение коммерческой тайны (информации).
Пунктами 2 и 3 ст. 44 Закона предусмотрены два вида лицензий на использование объектов интеллектуальной собственности: исключительная и простая (неисключительная).
По договору исключительной лицензии лицензиар предоставляет лицензиату право использования объекта авторского права или смежных прав определенным способом в пределах, установленных договором. При этом лицензиар не имеет права использовать и разрешать другим лицам использование объекта авторского права или смежных прав в части, предоставленной лицензиату, но сохраняет право использовать и разрешать другим лицам использование объекта авторского права или смежных прав в части, которая не предоставлена лицензиату (п. 2 ст. 44 Закона).
По договору простой (неисключительной) лицензии лицензиар предоставляет лицензиату право использования объекта авторского права или смежных прав с сохранением за лицензиаром права использования объекта авторского права или смежных прав и права выдачи лицензии другим лицам (п. 3 ст. 44 Закона).
Наиболее часто IT-компании используют договоры простой (неисключительной) лицензии.
Законодательством Республики Беларусь предусмотрены различные варианты правового оформления таких лицензий.
1. Порядок передачи прав на объект интеллектуальной собственности непосредственно определяется условиями лицензионного договора. В данном случае в договоре прописывается также объем предоставляемых прав и срок действия договора на территории, на которой разрешается использовать компьютерную программу (программный продукт).
2. Порядок передачи прав на объект интеллектуальной собственности прописывается на упаковке программы или прилагается к каждому экземпляру программы. При данном варианте передачи прав лицо, которое собирается приобрести компьютерную программу (программный продукт), должно учитывать, что передача ему материального носителя с копией компьютерной программы (программного продукта), в том числе по договору купли-продажи, не наделяет его правом на использование программы в силу факта передачи, так как для передачи прав на объект интеллектуальной собственности по законодательству Республики Беларусь требуется соблюдение определенной формы.
Когда IT-компания собирается передать свои исключительные права на созданную компьютерную программу (программный продукт), речь уже идет о договоре уступки исключительных прав, предметом которого является отчуждение правообладателем принадлежащего ему исключительного права на компьютерную программу (программный продукт) в полном объеме другой стороне на весь срок действия авторского права (ч. 1 п. 1 ст. 43 Закона). Это означает, что компания-разработчик компьютерной программы (программного продукта) безвозвратно передает все принадлежащие ей имущественные права на программу как на объект авторского права другому лицу. Поступать так IT-компании могут по различным причинам: из-за отсутствия необходимых организационных и финансовых ресурсов для самостоятельного продвижения продукта на рынке, согласно выбранной стратегии, предполагающей специализацию именно на разработке программного обеспечения, и т.д.
Согласно Закону (п. 3 ст. 43, ч. 1 п. 7 ст. 44) договор уступки исключительных прав и лицензионный договор должны быть заключены в письменной форме. Следовательно, несоблюдение указанной формы может повлечь соответствующие негативные последствия для сторон, в том числе и признание договора недействительным.
Соблюдение письменной формы также требуется при оформлении документов по передаче исключительных прав по указанным договорам.
С точки зрения бухгалтерского учета интеллектуальная собственность с комплексом имущественных прав признается нематериальным активом (п. 7 Инструкции по бухгалтерскому учету нематериальных активов, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 30.04.2012 N 25 «О некоторых вопросах бухгалтерского учета» (далее — Инструкция N 25)), так как представляет собой совокупность имущественных прав, возникающих из патента, свидетельства, лицензионного договора или договора уступки исключительных прав. При этом на учет принимается не сама программа, а исключительное право на нее с комплексом имущественных прав.
В соответствии с п. 1, 5 ст. 10 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 N 57-З «О бухгалтерском учете и отчетности» (далее — Закон N 57-З) каждая хозяйственная операция подлежит оформлению первичным учетным документом, который составляется при совершении хозяйственной операции, а если это не представляется возможным — непосредственно после ее совершения.
Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 24.03.2011 N 360 утвержден перечень первичных учетных документов, обязательных к применению организациями Республики Беларусь. Одним из таких документов является акт о приеме-передаче нематериальных активов, который заполняется организацией, передающей числящиеся в бухгалтерском учете объекты нематериального актива, и (или) организацией, принимающей их к бухгалтерскому учету.
Однако поскольку при передаче объекта нематериального актива по лицензионному договору он не выбывает, а продолжает числиться в учете лицензиара, то акт о приеме-передаче нематериального актива лицензиаром не оформляется. Акт приема-передачи в данном случае оформляется только на передачу материального носителя, содержащего компьютерную программу (программный продукт).
Когда компьютерная программа (программный продукт) на материальном носителе или через Интернет передается пользователю, не являющемуся резидентом Республики Беларусь, у IT-компаний возникает необходимость в соблюдении норм валютного регулирования и контроля.
В подп. 1.1 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 N 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее — Указ N 178) установлено, что внешнеторговый договор — договор между резидентом и нерезидентом, предусматривающий возмездную передачу товаров, охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ, оказание услуг; импорт — получение резидентом товаров (в том числе по сделкам, не связанным с перемещением товаров через Государственную границу Республики Беларусь), охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполненных работ, оказанных услуг на возмездной основе от нерезидента; экспорт — передача резидентом товаров (в том числе по сделкам, не связанным с перемещением товаров через Государственную границу Республики Беларусь), охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ, оказание услуг на возмездной основе нерезиденту.
В соответствии с подп. 1.11 п. 1 Указа N 178 по каждому внешнеторговому договору, предусматривающему возмездную передачу товаров, общая стоимость которых с учетом приложений и дополнений к этому договору составляет 3000 евро в эквиваленте и более, экспортер (импортер) обязан до даты отгрузки (поступления) товаров либо проведения (поступления) платежей зарегистрировать сделку в банке, обслуживающем счет экспортера (импортера), в порядке, установленном Национальным банком Республики Беларусь.
Товары — движимые вещи (за исключением денег и ценных бумаг), а также перемещаемое имущество, приравненное к недвижимым вещам в соответствии с законодательными актами (подп. 1.1 п. 1 Указа N 178).
Таким образом, результат интеллектуальной собственности деятельности (в том числе компьютерная программа (программный продукт) не подпадает под понятие «товар» в контексте Указа N 178. Поэтому паспорт сделки по продаже компьютерной программы (программного продукта) нерезиденту не требуется оформлять.
Между тем следует соблюдать нормы валютного законодательства по закрытию сделки в течение 90 дней.
В случаях, когда лицензионным договором предусмотрена выплата аванса, на дату его получения (а если аванс не получен, то на дату, указанную в договоре) лицензиар должен исчислить налог на добавленную стоимость (НДС).
Объектом обложения НДС признается оборот по реализации (передача) имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности на территории Республики Беларусь (подп. 1.1.11 п. 1 ст. 93 Налогового кодекса Республики Беларусь (далее — НК)). При этом передачей имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности признаются передача названных прав правообладателем полностью или частично другому лицу по договору, предусматривающему передачу (уступку) исключительных прав на такие объекты, а также предоставление правообладателем (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) либо лицензиатом сублицензиату разрешения использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности (ч. 5 п. 1 ст. 31 НК). Дата реализации имущественных прав является моментом фактической реализации.
Обязанность по исчислению налога на прибыль возникает у лицензиара в момент признания выручки от реализации имущественных прав на объект интеллектуальной собственности, в том числе посредством передачи по лицензионному договору (ч. 5 п. 1 ст. 31 НК). При этом установлено, что выручка от реализации определяется на основании данных бухгалтерского учета и (или) иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением (п. 2 ст. 62 НК).
Поэтому лицензиар на дату заключения договора (если иная дата не установлена договором или законодательством) и подписания сторонами акта приема-передачи объекта интеллектуальной собственности (при его наличии) и (или) акта о приеме-передаче нематериального актива признает выручку от реализации имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности в размере причитающегося по договору лицензионного вознаграждения в форме паушального платежа или на дату поступления платежа, если вознаграждение установлено в форме роялти.
На сегодняшний день огромное распространение при реализации IT-компаниями своего продукта получила модель SaaS (Software as a Service). Суть ее заключается в следующем: та или иная компьютерная программа (программный продукт) с определенным функционалом располагается на сервере IT-компании, являющейся правообладателем, или на серверах компании, оказывающей услуги хостинга, с которой у компании-правообладателя заключено соглашение на оказание соответствующих услуг и которая, как правило, берет на себя функции посредника по приему денег из различных платежных систем и направляет полученные средства за вычетом причитающегося вознаграждения на счета разработчика.
Для разработчиков мобильных приложений достаточно завести учетную запись на AppStore или Google Play путем заключения соответствующего публичного договора. После регистрации разработчики продукта вправе заниматься его продвижением и продажей.
На сегодняшний день достаточно популярна модель по использованию программы, доступ к которой возможен через сеть Интернет. После получения доступа к программе посредством введения направленного пользователю логина и пароля, а также уплаты предварительной денежной суммы пользователь начинает использование программы.
Правовая природа таких отношений на сегодняшний день остается недостаточно разработанной.
Как правило, для юридического оформления взаимоотношений в данном случае используется договор присоединения (ст. 398 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК)), когда лицу непосредственно перед подключением к программе предлагается ознакомиться и принять условия ее лицензионного использования и уплатить определенную денежную сумму. Сами условия излагаются в электронном виде на специальной странице веб-сайта и содержат предложение принять или отказаться от них путем выбора одного из вариантов ответа (например, «принимаю условия» / «не принимаю условия»). Данные условия остаются неизменными для каждого посетителя веб-сайта и рассматриваются как публичная оферта (п. 2 ст. 407 ГК). В качестве акцепта такой оферты (если речь идет о возмездных услугах) признается факт уплаты заинтересованным лицом денежной суммы за право получения возможности пользования программой в размере, определенном компанией-правообладателем (п. 3 ст. 408 ГК). Такая передача прав еще называется «клик-лицензия».
Частью 2 п. 7 ст. 44 Закона установлено, что заключение лицензионного договора о предоставлении права использования компьютерной программы или базы данных допускается путем заключения каждым лицензиатом с соответствующим лицензиаром договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре компьютерной программы или базы данных либо на упаковке каждого экземпляра или приложены к каждому экземпляру. Начало использования таких компьютерной программы или базы данных лицензиатом означает его согласие на заключение договора.
При передаче объектов интеллектуальной собственности через Интернет с точки зрения бухгалтерского учета момент фактической реализации имущественных прав у лицензиара на объект интеллектуальной собственности может совпадать с моментом оплаты, когда пользователь приобретает их по клик-лицензиям (пользователь знакомится с условиями договора во время установки компьютерной программы или ее загрузки через Интернет и выражает свое согласие путем нажатия на кнопку «согласен»).
Как правило, прежде чем скачать программу, пользователь оплачивает ее стоимость и получает официальное разрешение правообладателя на ее использование (или разрешение на передачу права использования другим лицам). В таких случаях в момент получения денежных средств у лицензиара возникает обязанность исчисления НДС.
Таким образом, начинающие стартаперы должны четко понимать, каким образом будут осуществлять свою деятельность, и иметь четкое представление о юридических аспектах создания объектов интеллектуальной собственности.