Инвестиционный договор с Республикой Беларусь представляет собой договорную конструкцию, относительно правовой природы которой идет острая дискуссия <1>, <2>, <3>. Между тем гражданско-правовая или публично-правовая природа инвестиционного договора влияет на ряд правовых последствий, в том числе связанных с заключением и изменением договора.
<1> Функ, Я.И. Проблемы определения условий инвестиционного договора по праву Республики Беларусь (комментарий к Закону Республики Беларусь от 12.07.2013 N 53-З «Об инвестициях») (часть 1) [Электронный ресурс] / Я.И.Функ
<2> Лихуто, А.Ю. Разрешение инвестиционных споров в Республике Беларусь [Электронный ресурс] / А.Ю.Лихуто
<3> Амельченя, Ю.А., Бакиновская, О.А. Инвестиционная деятельность в Республике Беларусь (часть 1) [Электронный ресурс] / Ю.А.Амельченя, О.А.Бакиновская
В гражданском праве заключение договора осуществляется в общем порядке — путем направления оферты одним субъектом и ее акцепта получателем оферты (ст. 405, 408 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК)). Заключение договора может осуществляться в обязательном порядке (ст. 415 ГК), а также на торгах (ст. 417 — 419 ГК).
Независимо от порядка заключения договора, поскольку не установлено иное, общие основания и последствия изменения и расторжения договора также установлены в нормах ГК (ст. 420 — 423 ГК) с той лишь оговоркой, что по общему правилу соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из законодательства, договора не вытекает иное (п. 1 ст. 422 ГК). Форма договора подчиняется общим правилам о форме сделок (ст. 404, 159 — 164 ГК).
Основным законодательным актом, регулирующим инвестиционный договор, является Декрет Президента Республики Беларусь от 06.08.2009 N 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» (далее — Декрет N 10).
В соответствии с подп. 1.2 п. 1 Декрета N 10 инвестиционный договор заключается на основании решения:
республиканского органа государственного управления, иной государственной организации, подчиненной Правительству Республики Беларусь, Управления делами Президента Республики Беларусь, областного (Минского городского) исполнительного комитета, если таким инвестиционным договором не предусматривается предоставление инвестору и (или) организации, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, дополнительных льгот и преференций, кроме установленных Декретом N 10, иными решениями Президента Республики Беларусь и актами законодательства;
Совета Министров Республики Беларусь по согласованию с Президентом Республики Беларусь, если данным инвестиционным договором предусматривается предоставление инвестору и (или) организации, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, льгот и преференций, не установленных законодательными актами, Декретом N 10 и иными решениями Президента Республики Беларусь.
В свою очередь, порядок заключения, изменения и расторжения инвестиционного договора регламентирован Положением о порядке заключения, изменения, прекращения инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 06.08.2011 N 1058 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 июня 2011 г. N 4» (далее — Положение).
В зависимости от того, на какие льготы и преференции претендует инвестор, порядок заключения (процедура) будет отличаться по составу представляемых инвестором документов, по срокам их рассмотрения, по организационным аспектам (действиям, которые будут совершаться государственным органом, в который поданы документы о заключении договора), по субъекту, который уполномочен на принятие решения о заключении инвестиционного договора (исходя из подп. 1.2 п. 1 Декрета N 10).
Но общий механизм состоит в том, что инвестор обращается в уполномоченный государственный орган с заявлением и пакетом документов, которые рассматриваются в установленные сроки, при необходимости проводятся экспертизы, после чего принимается решение о заключении инвестиционного договора.
Положением предусмотрено, что при наличии двух и более инвесторов, претендующих на заключение инвестиционных договоров, связанных с реализацией соответствующих инвестиционных проектов, на заседании коллегии (совета) государственного органа, заседании исполнительного комитета может быть принято решение о проведении конкурса.
В случае если в течение 30 дней с даты поступления заявления от инвестора, который претендует на реализацию инвестиционного проекта на земельном участке, включенном в перечень участков, предназначенных для последующего предоставления инвесторам и (или) организациям, в установленном порядке созданным в Республике Беларусь этими инвесторами либо с их участием, для строительства объектов, предусмотренных заключенными с Республикой Беларусь инвестиционными договорами, другими инвесторами поданы заявления о заключении инвестиционного договора на реализацию инвестиционных проектов на данном участке, инвестиционный договор заключается по итогам конкурса.
Предмет конкурса, условия и порядок его проведения определяются государственным органом, исполнительным комитетом (п. 10 Положения).
Тем самым в том случае, если на реализацию инвестиционного проекта на определенном земельном участке претендуют два и более инвестора, то инвестор, с которым будет заключен инвестиционный договор, определяется по результатам конкурса. С победителем конкурса на условиях, определяемых в качестве условий проведения конкурса, заключается инвестиционный договор.
Причем полагаем, что конкурс может быть проведен в том случае, если реализация инвестиционного проекта не связана с предоставлением инвестору и (или) организации, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, льгот и преференций, не установленных законодательными актами, Декретом N 10 и иными решениями Президента Республики Беларусь (то есть инвестиционный договор «первого уровня» <4> (абз. 2 ч. 1 подп. 1.2 п. 1 Декрета N 10), поскольку только для него устанавливаются индивидуальные льготы в зависимости от инвестиционного проекта, инвестора и проч., которые не могут выступать в качестве условий конкурса).
<4> Бабарико, В.А. Заключаем инвестиционный договор с иностранным инвестором [Электронный ресурс] / В.А.Бабарико
В соответствии с подп. 1.7 п. 1 Декрета N 10 изменение инвестиционного договора и его расторжение по соглашению сторон осуществляются в порядке, аналогичном порядку, определенному для заключения такого инвестиционного договора.
Соответственно исходя из п. 17 Положения внесение изменений и (или) дополнений в инвестиционный договор осуществляется в порядке, предусмотренном Положением для заключения такого инвестиционного договора и вступления его в силу.
В случае если внесение изменений и (или) дополнений не связано с предоставлением инвестору и (или) организации, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, льгот и преференций, не установленных законодательными актами, Декретом N 10 и иными решениями Президента Республики Беларусь, предоставления бизнес-плана инвестиционного проекта, заключения аудитора или заключения по результатам проведения финансового Due Diligence, а также проведения государственной комплексной экспертизы инвестиционного проекта и обязательной юридической экспертизы проекта инвестиционного договора не требуется.
В связи с этим возникает вопрос: если инвестиционный договор заключен по результатам проведения конкурса (инвестиционный договор «первого уровня» по абз. 2 ч. 1 подп. 1.2 п. 1 Декрета N 10), то в каком порядке осуществляется его изменение и (или) дополнение?
При буквальном толковании норм Декрета N 10 и Положения внесение изменений и (или) дополнений в инвестиционный договор осуществляется в порядке, аналогичном заключению такого инвестиционного договора, то есть по конкурсу, если при его заключении было принято решение о проведении конкурса при наличии нескольких инвесторов для реализации инвестиционного проекта на одном земельном участке.
Однако, как представляется, в отличие от заключения договора, где имел место конкурентный порядок при наличии нескольких инвесторов, при изменении договора инвестор только один и как такового конкурентного порядка изменения быть фактически не может.
Аналогично и в нормах ГК, к которым считаем нужным обратиться, при изменении и расторжении договора не имеет значения, каким образом (в каком порядке) договор был заключен. В свою очередь, специальные нормы в подп. 1.7 п. 1 Декрета N 10 и п. 17 Положения устанавливают изменение и (или) дополнение договора в порядке, аналогичном заключению такого инвестиционного договора, и, полагаем, отсылка идет не к нормам о проведении конкурса, а к нормам о порядке заключения инвестиционного договора в зависимости от того, на какие льготы и преференции претендует инвестор.
Таким образом, в случае необходимости изменения инвестиционного договора, заключенного по результатам конкурса (инвестиционный договор «первого уровня»), порядок изменения аналогичен порядку его заключения (по составу представляемых инвестором документов, по срокам их рассмотрения, по организационным аспектам, по субъекту, который полномочен на принятие решения о заключении инвестиционного договора), кроме процедуры самого конкурса, поскольку решение в данном случае принимается в отношении конкретного инвестора и его инвестиционного проекта в уже существующих правоотношениях, возникших на основании инвестиционного договора.