Закупки за счет собственных средств: новый этап правовой регламентации

В законодательстве Республики Беларусь «закупки» рассматриваются в контексте «государственных закупок» и «закупок за счет собственных средств». Общим для двух названных категорий является их предмет — товары (работы, услуги), которые приобретаются для удовлетворения определенных потребностей, различия же между ними строятся по субъектному составу, источнику финансирования закупок и в целом — по правовому регулированию соответствующих отношений.

Особенности государственных закупок и закупок за счет собственных средств представлены в таблице:

	Государственные закупки	Закупки за счет собственных              средств
Субъекты,     осуществляющие закупки	юридические лица и        индивидуальные            предприниматели, при этом сами закупки товаров      (работ, услуг) могут      осуществляться в том числе для государственных нужд	республиканские унитарные      предприятия, государственные   органы, государственные         объединения, иные юридические  лица, имущество которых        находится в государственной    собственности, либо            хозяйственные общества, в      уставных фондах которых более  25% акций (долей) находится в  собственности Республики       Беларусь или Республики        Беларусь и административно-    территориальных единиц
Источник      финансирования закупок	полностью или частично    средства республиканского и местных бюджетов,       включая государственные   целевые бюджетные фонды,  а также средства          государственных           внебюджетных и            инновационных фондов	собственные средства           субъектов, осуществляющих      закупки. Здесь обратим         внимание на то, что            определение категории          «собственные средства»         нормативно не закреплено,      однако с учетом того, что      законодатель в подп. 1.1 п. 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь            от 15.03.2012 N 229            «О совершенствовании           отношений в области закупок    товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее —  постановление N 229) исключает из сферы закупок за счет       собственных средств            государственные закупки, то    собственными средствами        субъектов, осуществляющих      соответствующие закупки, можно считать средства, полученные   от источников иных, нежели     республиканский и местный      бюджеты, государственные       целевые бюджетные фонды,       государственные внебюджетные и инновационные фонды
Правовое      регулирование	Соглашение о              государственных           (муниципальных) закупках, заключенное в г. Москве   09.12.2010 (далее —       Соглашение о              государственных закупках), Указ Президента Республики Беларусь от 17.11.2008    N 618 «О государственных  закупках в Республике     Беларусь», постановление Совета Министров          Республики Беларусь       от 20.12.2008 N 1987      «О некоторых вопросах     осуществления             государственных закупок»  (в редакции, вступающей в силу 03.07.2012) (далее — постановление N 1987) и   ряд иных актов	постановление N 229, а также   разъяснения Министерства       экономики Республики Беларусь  о применении положений         постановления N 229, т.к. в    силу п. 4 постановления N 229  данному государственному       органу предоставлено           соответствующее право

При этом следует отметить, что особенности закупок за счет собственных средств до вступления в силу постановления N 229 состоят в том, что республиканские органы государственного управления и иные государственные организации, подчиненные Правительству Республики Беларусь, облисполкомам и Минскому горисполкому, для находящихся в подчинении (входящих в состав) организаций определяют порядок закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств этих организаций с учетом отраслевых и (или) региональных особенностей в соответствующей сфере государственного управления. При этом данные отношения подлежат регулированию только нормативными правовыми актами функционально-отраслевого характера (приказами) (п. 3 постановления N 1987 (в действующей редакции)).

С принятием постановления N 229, которое вступает в силу с 3 июля 2012 г., порядок правовой регламентации закупок за счет собственных средств изменится. Далее предлагаем в свете постановления N 229 проанализировать особенности последних более предметно.

Иные особенности закупок за счет собственных средств:

1. В постановлении N 229 законодатель фактически выделяет конкурентные и неконкурентные процедуры (или способы) закупок. Так, в подп. 2.1 п. 2 постановления N 229 определенно указано, что конкурентными процедурами являются конкурсы, электронные аукционы и другие. В связи с этим интерес представляет разъяснение Министерства экономики Республики Беларусь в части указания на то обстоятельство, что «все виды конкурентных процедур закупок должны быть гласными (открытыми для участия заинтересованных)» <1>. К числу очевидно неконкурентных процедур относятся закупки из одного источника, то есть способ выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором организация предлагает заключить договор на закупку только одному поставщику (подрядчику, исполнителю) (подп. 2.2 п. 2 постановления N 229).

<1> О совершенствовании отношений в области закупок товаров за счет собственных средств — разъяснение постановления Совмина N 229 (27.03.2012) // http://www.economy.gov.by/ru/news/o-sovershenstvovanii-otnoshenij-v-oblasti-zakupok-tovarov-za-schet-sobstvennyx-sredstv-razjasnenie-postanovlenija-sovmina-229_i_0000001470.html.

Как и для процедур государственных закупок, где также возможна закупка из одного источника (в определенных случаях), при осуществлении закупок за счет собственных средств процедура закупки из одного источника может применяться, если:

• возникла срочная необходимость в закупке, а применение конкурентных процедур закупок невозможно вследствие отсутствия необходимого времени для их проведения;
• организацией, осуществившей закупку у определенного поставщика (подрядчика, исполнителя), установлено, что дополнительная закупка в количестве (объеме), не превышающем количества (объема) первоначальной закупки, ввиду необходимости обеспечения совместимости с ранее закупленными товарами (работами, услугами) должна быть произведена у того же поставщика (подрядчика, исполнителя);
• конкурентная процедура закупки либо часть (лот) предмета процедуры закупки признана несостоявшейся и повторное ее проведение является нецелесообразным.

Вместе с тем помимо указанных выше случаев применения процедуры закупки из одного источника, условием применения процедуры является ее осуществление у производителей или их сбытовых организаций (официальных торговых представителей), в том числе включенных в Регистр производителей товаров (работ, услуг) и их сбытовых организаций (официальных торговых представителей). Данное правило не применяется, если закупки у производителей или их сбытовых организаций (официальных торговых представителей) экономически нецелесообразны или невозможны.

2. В силу того, что перечень возможных конкурентных и неконкурентных процедур закупок за счет собственных средств носит открытый характер, законодатель вполне логично указал на то, что конкретные виды процедур, условия их применения и проведения, требования к заключению и исполнению договоров на закупки, а также иные положения, связанные с осуществлением организацией закупок за счет собственных средств, определяются организацией в специально разрабатываемом порядке осуществления закупок за счет собственных средств. Последний утверждается в установленном ч. 3 подп. 2.1 п. 2 постановления N 229 порядке, в частности:

• руководителем организации в случае, если организацией являются республиканское унитарное предприятие, государственное объединение, государственный орган, иное юридическое лицо, имущество которого находится в республиканской собственности;
• советом директоров (наблюдательным советом), правлением (дирекцией) либо директором (генеральным директором) в случае, если организацией является хозяйственное общество, в уставных фондах которых более 25 процентов акций (долей) находится в собственности Республики Беларусь или Республики Беларусь и административно-территориальных единиц.

Кроме того, порядок осуществления закупок за счет собственных средств, разработанный и утвержденный на локальном уровне, должен соответствовать требованиям постановления N 229 (в части осуществления закупок у официальных торговых представителей, соблюдения порядка организации, проведения процедур закупок, порядка заключения и исполнения договора, заключаемого по результатам процедур закупок).

3. Примечателен тот факт, что в постановлении N 229 приводится определение официального торгового представителя или сбытовой организации, однако законодатель ограничивает сферу использования данного определения только нормами постановления N 229.

Напомним, что в соответствии с действующей редакцией постановления N 1987 установлено правило о том, что государственные закупки осуществляются заказчиком, организатором, уполномоченной организацией у поставщиков, являющихся производителями товаров, а также их официальных торговых представителей, реализующих товары в соответствии с договорами (соглашениями) с этими производителями. У иных субъектов государственные закупки товаров осуществляются в случаях отсутствия предложений от производителей и (или) их официальных торговых представителей либо их отказа от участия в процедурах закупок в соответствии с законодательством или заключения договоров на государственные закупки (подп. 2.3 п. 2 постановления N 1987). Разъяснение о том, кто относится к официальным торговым представителям, приведено в письме Министерства экономики Республики Беларусь от 16.02.2009 N 31-01-08/860 «О некоторых вопросах выбора поставщиков и исполнения договоров в ходе государственных закупок» (далее — письмо N 31-01-08/860): под официальным торговым представителем производителя товаров в целях постановления N 1987 следует понимать субъекта предпринимательской деятельности, реализующего продукцию производителя на основании какого-либо уполномочия этого производителя по представлению его интересов (его товаров) при продаже (в торговле), выраженного в официальной форме в виде:

• отдельного подписанного сторонами договора (соглашения);
• отдельной нормы иного договора, по которому осуществляется передача товара;
• использования упомянутым представителем выданных (согласованных) производителем документов, именуемых как письма, доверенности, сертификаты и т.п.

Уполномочие производителя должно содержать наименование субъекта предпринимательской деятельности, у которого предполагается осуществление государственной закупки (п. 2 письма N 31-01-08/860).

Вместе с тем постановление N 1987 с вступлением в силу 3 июля 2012 г. изменений, внесенных в него постановлением N 229, будет скорректировано таким образом, что обеспечит единообразный подход к определению сбытовой организации (официального торгового представителя) для государственных закупок и закупок за счет собственных средств. В соответствии с постановлением N 229 под сбытовой организацией (официальным торговым представителем) следует понимать:

а) организацию или индивидуального предпринимателя, уполномоченных на реализацию товаров (за исключением некоторых групп товаров — см. пункт б)). При этом уполномочие может быть произведено следующим образом:

• путем заключения договора (соглашения) организацией или индивидуальным предпринимателем с производителем товаров;
• путем заключения договоров (соглашений) организацией или индивидуальным предпринимателем с государственным объединением, ассоциацией (союзом), в состав которых входят производители, или их уставами <2>;
• путем заключения договора (соглашения) организацией или индивидуальным предпринимателем с управляющей компанией холдинга, участником которого является производитель;

б) в отношении товаров из пунктов 4, 5, 18 — 68, 70 — 73, 75 — 80 перечня товаров, сделки с которыми юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны заключать на биржевых торгах открытого акционерного общества «Белорусская универсальная товарная биржа», утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 16.06.2004 N 714 «О мерах по развитию биржевой торговли на товарных биржах»:

1. организацию — нерезидента Республики Беларусь, уполномоченную на реализацию данных товаров организацией-производителем или организацией (объединением, ассоциацией, союзом, холдингом), в состав которой входят организации-производители, на основании соответствующих гражданско-правовых договоров (договора комиссии, агентского договора);
2. организацию — нерезидента Республики Беларусь, управляемую такой организацией посредством приобретения долей (акций) в имуществе или заключения соответствующего договора по управлению (управляющую компанию);
3. организацию или индивидуального предпринимателя — резидента Республики Беларусь, уполномоченных на реализацию указанных выше товаров в соответствии с договором (соглашением) с их производителем — резидентом Республики Беларусь, договорами (соглашениями) с государственным объединением, ассоциацией (союзом), в состав которых входят производители — резиденты Республики Беларусь, или их уставами либо договором (соглашением) с управляющей компанией холдинга, участником которого является производитель — резидент Республики Беларусь (подп. 2.2 п. 2 постановления N 229).

<2> Формулировка нормы дает основания предположить, что подобное уполномочие может быть закреплено в уставе государственного объединения, ассоциации (союза). Полагаем, в данной части необходимо уточнение или соответствующее разъяснение Министерства экономики Республики Беларусь.

4. Поскольку конкурентные виды процедур закупок открыты, постольку установлен специальный порядок размещения информации о закупках. Так, в постановлении N 229 содержатся требования к приглашению к участию в любом виде конкурентных процедур закупок, которое размещается в открытом доступе в информационной системе «Тендеры» на сайте информационного республиканского унитарного предприятия «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен» и должно содержать:

• наименование вида процедуры закупки;
• наименование и место нахождения организации;
• описание предмета закупки, его объем (количество) или способ расчета, а также место и сроки поставки (приобретения иным способом) товаров (выполнения работ, оказания услуг), являющихся предметом закупки;
• источник финансирования закупки;
• способ получения документации о закупке;
• срок для подготовки и подачи предложений, место их подачи;
• требования к составу участников процедуры закупки;
• иные сведения в соответствии с порядком закупок за счет собственных средств (подп. 2.3 п. 2 постановления N 229).

Одновременно публичное размещение приглашения не исключает дополнительную персональную рассылку приглашения инициатором закупок известным производителям. При этом буквальное толкование соответствующего положения на предмет того, является ли такая рассылка приглашений производителям правом или обязанностью инициатора закупки, позволяет сделать вывод о том, что направлять приглашения производителям инициатор закупки обязан. Информация об известных производителях может быть получена из Регистра производителей товаров (работ, услуг) и их сбытовых организаций (официальных торговых представителей). В данном случае предполагается, что производители должны знать о проведении закупок посредством их персонального уведомления инициатором закупок, т.е. речь идет об обязанности разослать приглашения. Одновременно в подп. 2.3 п. 2 постановления N 229 предусмотрено право для инициатора закупок направить приглашения потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) или же разместить информацию в СМИ.

5. По аналогии с государственными закупками законодатель для закупок за счет собственных средств устанавливает правило о недопущении не предусмотренного законодательством ограничения доступа поставщиков (подрядчиков, исполнителей) к участию в процедуре закупки.

В контексте недопущения ограничений следует особо отметить норму постановления N 229 об ограничении в закупках за счет собственных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, включенных в реестр поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к закупкам. Появление данного реестра в постановлении N 229 позволяет сделать предположение о том, что в его состав подлежат включению те недобросовестные субъекты, которые проявили себя соответственно в процедурах закупок за счет собственных средств. Хотя логично предположить, что аналогичный реестр требуется и для субъектов хозяйствования, поведение которых было недобросовестным и в процедурах государственных закупок <3>.

<3> Для последних на сегодняшний день такого реестра нет, однако Министерством экономики Республики Беларусь на его официальном сайте размещается информация о недобросовестных поставщиках (исполнителях).

Особенности порядка ведения названного реестра:

1. формирование и ведение реестра осуществляет Министерство экономики Республики Беларусь;
2. размещение реестра — открытое (в информационной системе «Тендеры»);
3. срок включения субъектов в реестр — 1 год;
4. основания для включения в реестр:

• участники процедур закупок, определенные в качестве их победителей, уклонились от заключения договоров на закупки;
• условия заключенного по результатам процедур закупок договора не выполнены или выполнены ненадлежащим образом, что установлено судебным (арбитражным) решением;
• работники поставщика (исполнителя) совершили установленное вступившим в силу приговором суда преступление против интересов службы, в том числе дачу взятки члену(ам) комиссии и (или) ответственному лицу (лицам) организации, на которых в соответствии с должностными обязанностями возлагалось обеспечение закупок.

В отличие от правил для участников процедур закупок при признании их недобросовестными для целей включения в названный реестр, для организаций, инициировавших закупки за счет собственных средств, предусмотрены специальные основания, при наличии которых они вправе отказаться от процедуры закупки, причем на любом этапе ее проведения, без наступления ответственности перед участниками процедуры, в частности, это возможно в случаях отсутствия финансирования, утраты необходимости приобретения товаров (работ, услуг), изменения предмета закупки и (или) требований к квалификационным данным участников процедуры закупки (подп. 2.11 п. 2 постановления N 229).

В случае отмены процедуры закупки по иным основаниям организация несет ответственность перед участниками процедуры закупки в соответствии с законодательством.

6. Постановление N 229 устанавливает ряд ограничений в отношении состава комиссии, создаваемой для проведения процедур закупок, в частности, членами комиссии, создаваемой для проведения процедур закупок, не могут быть:

• физические лица, лично заинтересованные в результатах закупок, в том числе физические лица, подавшие предложения на участие в процедуре закупки;
• работники и иные лица, входящие в состав органов управления потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), подавших предложения на участие в процедуре закупки;
• физические лица, на которых способны оказывать влияние потенциальные поставщики (подрядчики, исполнители), в том числе физические лица, являющиеся участниками, учредителями (собственниками имущества) потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);
• работники кредиторов организации, должностные лица контролирующих (надзорных) органов (подп. 2.7 п. 2).

7. Постановление N 229 предъявляет требования к содержанию документации о закупке (подп. 2.8 п. 2) и в то же время предусматривает безусловное правило о недопустимости взимания платы с участников процедуры закупки за данную документацию. Подобный подход соответствует требованиям Соглашения о государственных закупках, в соответствие с которым приводится действующее национальное законодательство о государственных закупках, и аналогичные требования предусмотрены для закупок за счет собственных средств.

8. Следует обозначить тот факт, что постановление N 229 предусматривает для участника процедур закупок за счет собственных средств возможность обжалования решения и (или) действия (бездействие) инициатора закупок или членов комиссии, нарушающие их права и законные интересы. Способы защиты прав и законных интересов:

• обращение к организации, осуществляющей закупки, для целей урегулирования спора;
• обжалование решения и (или) действия (бездействия) в судебном порядке (подп. 2.9 п. 2 постановления N 229).

9. По результатам проведения процедур закупок определяется победитель. При проведении конкурентной процедуры им может быть лицо, предложившее лучшие условия в соответствии с критериями и способом оценки и сравнения, указанными в документации о закупке.

С победителем заключается договор на закупку, срок заключения — не ранее чем через десять календарных дней после выбора победителя при осуществлении закупки (в течение которых может быть урегулирован спор).

10. Постановлением N 229 предусмотрены случаи признания конкурентных процедур закупки несостоявшимися, если:

• поступило менее двух предложений на участие в процедуре закупки;
• в результате отклонения предложений их осталось менее двух;
• отклонены все предложения;
• победитель процедуры закупки не подписал договор на закупку;
• до заключения договора на закупку проверкой уполномоченных органов (организаций) были выявлены нарушения в проведении процедуры закупки и результаты проверки не обжалованы организацией в установленном порядке.

В данном случае могут быть проведены повторные процедуры закупок или осуществлена закупка из одного источника (подп. 2.2 п. 2 постановления N 229).

11. Установление общих правил проведения закупок за счет собственных средств тем не менее не исключает изъятий из них. Так, подп. 2.13 п. 2 постановления N 229 предусмотрено, что республиканские органы государственного управления, иные государственные организации, подчиненные Совету Министров Республики Беларусь, иные государственные органы (организации), государственные объединения с учетом специфики осуществления деятельности вправе определить для находящихся в их подчинении (входящих в состав, систему) организаций особенности осуществления закупок за счет собственных средств, например, предусматривающие централизацию закупок товаров (работ, услуг), согласование с государственным органом (государственной организацией) решений о выборе поставщиков, предложивших импортные товары и не являющихся импортерами таких товаров.

12. В приложении 1 к постановлению N 229 приведен перечень товаров (работ, услуг), закупаемых за счет собственных средств, на которые не распространяется действие постановления N 229. Среди прочих следует отметить закупки товаров (работ, услуг) на сумму до 1000 базовых величин по одной сделке на дату принятия организацией решения о проведении закупки; закупки товаров для государственных нужд (которые подпадают под действие постановления N 1987); закупки товаров (работ, услуг) за счет кредитов (займов), если в условиях их предоставления предусматриваются специальные требования к закупкам и (или) выбору поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и др.

Не действует постановление N 229 применительно к закупкам товаров (работ, услуг) коммерческими организациями (в том числе с иностранными инвестициями), используемых для собственного производства, если эти организации подпадают под действие Декрета Президента Республики Беларусь от 28.01.2008 N 1 «О стимулировании производства и реализации товаров (работ, услуг)».

Таким образом, с принятием постановления N 229 в определенной части можно проследить унификацию требований к осуществлению государственных закупок и закупок за счет собственных средств, например, посредством установления конкурентных и неконкурентных процедур закупок, обжалования решений, действий (бездействия) инициатора закупок или членов комиссии. Вместе с тем постановлением N 229 некоторые аспекты урегулированы применительно к закупкам за счет собственных средств, но не регламентированы на уровне актов законодательства в отношении государственных закупок, например, порядка и особенностей включения субъектов хозяйствования в реестр поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к закупкам. Полагаем, в обозначенной части законодательство о государственных закупках впоследствии будет усовершенствовано.